Bestuurders van bedrijven in financiële moeilijkheden bevinden zich vaak in een lastig spanningsveld. Enerzijds bestaat de wens om tijd te winnen: om te herstructureren, nieuw kapitaal aan te trekken of een doorstart voor te bereiden. Anderzijds groeit het risico dat te lang wordt doorgegaan, met waarschijnlijk schade voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg. Dit is het derde deel van de blogreeks over de Insolventierichtlijn, geschreven door de advocaten van Wijn & Stael.
Met de nieuwe Insolventierichtlijn (Richtlijn 2026/799) stelt de Europese wetgever expliciet een grens aan de beslisruimte van de bestuurder van een bedrijf in nood. Voor het eerst wordt op Europees niveau vastgelegd dat bestuurders verplicht zijn het faillissement aan te vragen zodra hun bedrijf insolvent is. Verschillende andere lidstaten kenden al een dergelijke regel, maar Nederland moet deze nu dus ook gaan invoeren.
De Insolventierichtlijn legt bestuurders van een bedrijf de verplichting op om een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen zodra het bedrijf insolvent wordt. Een insolventieprocedure is in Nederland het faillissement of de surseance van betaling. Het is niet mogelijk om aan de aanvraagplicht te voldoen door een zogenaamde preventieve herstructureringsprocedure te openen, zoals de WHOA. Wel kan het starten van een WHOA-traject relevant zijn binnen de verderop te bespreken uitzonderingen op de aanvraagplicht.
Opvallend is dat de richtlijn de begrippen ‘insolventie’ en ‘bestuurder’ niet definieert, maar de invulling daarvan aan de lidstaten overlaat. Sommige lidstaten hebben daarvoor een heel duidelijk criterium. In die landen is een bedrijf bijvoorbeeld insolvent als het meer schulden dan bezittingen heeft. Nederland heeft niet zo’n objectief bepaalbaar insolventiecriterium dat bestuurders houvast geeft. Om het faillissement van een schuldenaar aan te vragen, geldt nu de toets dat die schuldenaar moet hebben opgehouden te betalen. Of hiervan sprake is, is een subjectief oordeel waarover gediscussieerd kan worden. Het is daarom maar de vraag of dit criterium voor de praktijk werkbaar zal zijn. In het bijzonder omdat juist in de kritieke fase behoefte bestaat aan duidelijke spelregels voor een bestuurder.
De richtlijn verplicht bestuurders niet tot een onmiddellijke aanvraag, maar geeft wel een maximale termijn: het verzoek moet uiterlijk binnen drie maanden worden ingediend nadat het bestuur weet of behoort te weten dat het bedrijf insolvent is.
Aan de aanvraagplicht is een civielrechtelijke aansprakelijkheid gekoppeld: bestuurders die nalaten tijdig een insolventieprocedure aan te vragen, kunnen door betrokkenen aansprakelijk worden gehouden voor de schade die schuldeisers lijden als gevolg van die vertraging.
De verplichting om het faillissement aan te vragen, ontstaat zodra het bestuur weet dat het bedrijf insolvent is. Van belang is dat niet alleen de daadwerkelijke kennis van de bestuurder relevant is, maar ook de kennis die de bestuurder had behoren te hebben. Er wordt dus een objectieve maatstaf gehanteerd, zodat een bestuurder zich niet kan verschuilen achter zijn onbekendheid met de insolvente toestand.
Nog niet duidelijk is hoe strikt Nederland de regeling zal implementeren voor wat betreft de termijn die een bestuurder heeft om het faillissement aan te vragen. De in de richtlijn genoemde termijn van drie maanden is een maximumtermijn. Lidstaten mogen geen langere termijn opnemen in hun wetgeving, maar wel een kortere. In Duitsland geldt bijvoorbeeld nu al dat bestuurders verplicht zijn om zo snel mogelijk het faillissement aan te vragen zodra blijkt dat hun bedrijf insolvent is. Nederland heeft zich echter tegen de invoering van een dergelijke bepaling verzet. Het ligt daarom in de rede dat Nederland niet zal aansluiten bij het Duitse systeem.
De richtlijn bevat een aantal uitzonderingen op de aanvraagplicht. Allereerst kunnen lidstaten bepalen dat bestuurders die toch al aansprakelijk zijn voor de schulden van hun bedrijf, geen aanvraagplicht hebben. In Nederland gaat het dan vooral om eenmanszaken en de vennoten van een vof.
Daarnaast kunnen lidstaten ervoor kiezen om in hun nationale recht te bepalen dat een bestuurder die in een openbaar register melding maakt van de insolventie, geen plicht heeft het faillissement aan te vragen. Schuldeisers die dat willen, kunnen dan namelijk zelf het faillissement aanvragen. Of Nederland in een dergelijk register wil voorzien, is nog onbekend.
Waar namelijk onder het huidige recht een complexe bewijslast rust op de schuldeiser, lijkt de nieuwe richtlijn de procedure rond bestuurdersaansprakelijkheid ietwat te vereenvoudigen
Tot slot is er ook de mogelijkheid de aanvraagplicht te schorsen door maatregelen te nemen die bedoeld zijn om schade aan de schuldeisers van het insolvente bedrijf te voorkomen. De drempel om op deze grond onder de aanvraagplicht uit te komen, is echter hoog. De richtlijn schrijft namelijk voor dat bestuurders moeten kunnen aantonen dat de genomen maatregelen redelijkerwijs een gelijkwaardig of beter resultaat voor de schuldeisers konden opleveren dan het resultaat dat zou voortvloeien uit de indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om maatregelen die door de eigenaren van het bedrijf worden genomen om de solvabiliteit van het bedrijf te herstellen, zoals het eerdergenoemde WHOA-traject.
Tot op heden werd bestuurdersaansprakelijkheid in het Nederlandse recht vooral ingevuld op basis van in de rechtspraak geformuleerde open normen. Te denken valt aan aansprakelijkheid van een bestuurder die verplichtingen aangaat waarvan hij weet dat hij die niet meer kan nakomen, en aan de rechtspraak rondom selectieve betaling.
Deze open normen zullen met de komst van de Insolventierichtlijn niet ineens verdwijnen. Wel zullen ze vermoedelijk een kleinere rol gaan spelen. Waar namelijk onder het huidige recht een complexe bewijslast rust op de schuldeiser, lijkt de nieuwe richtlijn de procedure rond bestuurdersaansprakelijkheid ietwat te vereenvoudigen. Er hoeft niet meer aangetoond te worden dat een bestuurder wist dat hij verplichtingen is aangegaan die hij niet meer kan nakomen, maar enkel dat hij te laat is geweest in het aanvragen van het faillissement. Het is afwachten hoe deze verandering zal uitpakken voor de praktijk.
Voor bestuurders betekent de nieuwe regeling vooral dat van hen een actievere opstelling wordt verwacht. Bestuurders kunnen bij financiële problemen niet meer – misschien wel tegen beter weten in – wegkijken in de hoop dat de financiële situatie vanzelf weer verbetert. Het is dan ook nog meer dan voorheen zaak om goed zicht te houden op de financiële toestand van het bedrijf als het even niet loopt zoals wordt gehoopt, en tijdig advies in te winnen over de beste manier om verder te gaan.
De nieuwe aanvraagplicht introduceert een formeel peilmoment waarop van bestuurders wordt verwacht dat zij actief keuzes maken: herstructureren op basis van een gedegen plan of het faillissement aanvragen. De exacte vorm en werking van de plicht zijn nog niet bekend; daarover zal de Nederlandse wetgever zich de komende periode gaan buigen.
In de volgende blogpost zal Pepijn Beugelsdijk ingaan op de nieuwe regeling voor een pre-pack procedure.
