ECLI:NL:GHARL:2025:568
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2025
Jurisprudentie – Uitspraken
ECLI:NL:GHARL:2025:568
text/xml
public
2025-02-18T11:23:14
2025-02-04
Raad voor de Rechtspraak
nl
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
2025-02-04
200.335.871
Uitspraak
Verwijzing na Hoge Raad
NL
Arnhem
Civiel recht
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2025-0193
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:568
text/html
public
2025-02-10T10:03:56
2025-02-11
Raad voor de Rechtspraak
nl
ECLI:NL:GHARL:2025:568 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-02-2025 / 200.335.871
Arbeidsrecht. Vervolg op HR 2 december 2022, ECLI:HR:2022:1813. Artikel 7:661 lid BW. Werkneemster niet aansprakelijk voor fraude gepleegd door haar leidinggevende.
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.335.871
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch 329456
zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.268.558
zaaknummer Hoge Raad 21/03352)
arrest van 4 februari 2025
in de zaak van
<nr>1</nr>Schadecentrum Dongen V.O.F.<?linebreak?>gevestigd in Waalwijk
2. Autobedrijf Van Mossel B.V.,gevestigd in Waalwijk
3. Van Mossel Shared Services B.V.gevestigd in Waalwijk
4. International Car Lease Holding B.V.,
gevestigd in Tilburg
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eisende partij
hierna aan te noemen: Schadecentrum, Autobedrijf, Shared Services, Car Lease
en gezamenlijk, in enkelvoud, Van Mossel
advocaat: mr. E.J.T. Mulders
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. E.L. de Haan
<nr>1</nr>Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Van Mossel heeft cassatieberoep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2021. Op 2 december 2022 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (hierna: het verwijzingsarrest). De Hoge Raad heeft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en heeft de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.2
Het procesverloop na het verwijzingsarrest blijkt uit:
het oproepingsexploot van 16 november 2023
de memorie na verwijzing met producties van Van Mossel
de antwoordmemorie na verwijzing met producties van [geïntimeerde]
de akte van Van Mossel
de antwoordakte van [geïntimeerde]
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 9 januari 2025 is gehouden.
1.3
Hierna heeft het hof arrest bepaald.
<nr>2</nr>De kern en omvang van de zaak na verwijzing en de processtukken
2.1
Appellanten zijn ondernemingen die behoren tot de Van Mossel Automotive Groep (hierna: het Van Mossel-concern). [geïntimeerde] is in dienst geweest bij een (andere) onderneming die hoort bij het Van Mossel-concern. In 2017 is bij Schadecentrum fraude aan het licht gekomen. Deze fraude is gepleegd door de financieel directeur [naam1] . [naam1] is daarvoor strafrechtelijk veroordeeld en zowel in de strafzaak als in deze procedure bij verstek veroordeeld tot vergoeding van de door de fraude geleden schade aan Schadecentrum. Het gaat in deze zaak na de beslissingen in het verwijzingsarrest nog alleen om de vraag of [geïntimeerde] naast [naam1] aansprakelijk is voor de door de fraude geleden schade.
2.2
Van Mossel heeft bij de rechtbank naast de vorderingen die verband houden met de fraude ook vorderingen tegen [naam1] en [geïntimeerde] ingesteld die verband houden met een volgens Van Mossel onrechtmatige publicatie in De Telegraaf en computervredebreuk. Verwezen wordt naar de weergave van de vorderingen in het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch in rechtsoverweging 3.3 onder 2, 3 en 5. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft alle vorderingen, dus ook deze, afgewezen. De cassatiemiddelen die zijn ingesteld tegen deze afwijzingen zijn verworpen. Dat betekent dat de beslissingen van het hof ’s-Hertogenbosch daarover onherroepelijk zijn. In de memorie na verwijzing en voor een onderdeel nog op de zitting heeft Van Mossel daarom deze vorderingen ingetrokken. Desgevraagd heeft Van Mossel verklaard dat Autobedrijf, Shared Services en Car Lease belang houden bij de verdere beoordeling in hoger beroep vanwege de proceskosten.
3.3
De nog resterende hoofdvorderingen zijn: “een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Schadecentrum door te bewerkstelligen dat Schadecentrum zonder enig recht of titel betalingen heeft verricht, zoals die zijn opgenomen in bijlage 6 van productie 60, en/of het verhullen van die betalingen in de administratie van Schadecentrum en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde hoofdelijk gehouden is om alle schade die Schadecentrum daardoor lijdt te vergoeden, zulks indien en voor zover [naam1] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis”en een schadevergoeding aan Schadecentrum ter hoogte van € 1.037.405,04 “zulks indien en voor zover [naam1] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis”.
2.4
Van Mossel heeft nader onderzoek laten doen naar de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude door [naam5] Bedrijfsrecherche en door forensisch accountant [naam2] . Deze onderzoeken hebben geresulteerd in twee rapporten (hierna: rapport [naam5] en rapport [naam2] ). Bij memorie na verwijzing heeft Van Mossel deze twee rapporten in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zij heeft zich er onder meer op beroepen dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft beslist dat Van Mossel deze stukken niet in geding mochten brengen en dat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest dit oordeel niet heeft gecasseerd. Het hof constateert dat geen cassatieklacht was gericht tegen deze beslissing van het hof ’s-Hertogenbosch. Die beslissing was gebaseerd op het feit dat Van Mossel de rapporten niet tijdig voor de mondelinge behandeling in geding had gebracht. Dit hof heeft na verwijzing beslist, en op de zitting meegedeeld, dat de beide rapporten worden toegelaten voor zover deze de eerder ingenomen stellingen van Van Mossel preciseren en nader onderbouwen. Het hof neemt bij de waardering van de rapporten in aanmerking dat deze zonder hoor en wederhoor zijn opgesteld. Dat betekent deze worden beschouwd als onderbouwing van de partijstandpunten van Van Mossel.
2.5
Tijdens de zitting bij het hof bleek [geïntimeerde] te beschikken over delen van het strafdossier van [naam1] . De raadslieden van [geïntimeerde] hebben daaruit enkele citaten voorgelezen. Het hof laat deze buiten beschouwing, omdat het strafdossier niet is overgelegd en geen onderdeel uitmaakt van de processtukken. Van Mossel heeft zich daarover dus niet kunnen uitlaten en de citaten zijn ook voor het hof niet verifieerbaar.
<nr>3</nr>Het oordeel van het hof
de beslissing van het hof
3.1
Het hof wijst de vorderingen af. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd.
de achtergrond van de zaak
3.2
Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch. Deze feiten worden hierna samengevat en waar nodig aangevuld.
3.3
[geïntimeerde] is bij een tot het Van Mossel-concern behorende onderneming in dienst geweest vanaf januari 2006, aanvankelijk als administratief medewerkster. Zij verdiende in die functie ongeveer € 3.000,- bruto per maand. Vanaf 1 maart 2016 werkte [geïntimeerde] als hoofd administratie. Er is geen aanstellingsbrief aan [geïntimeerde] of getekende arbeidsovereenkomst van de functie hoofd administratie. Per 1 januari 2017 is haar salaris verhoogd naar ongeveer € 3.400,- bruto per maand. De leidinggevende van [geïntimeerde] was de financieel directeur van de schadebedrijven van het Van Mossel-concern, [naam1] .
3.4
[geïntimeerde] heeft op 30 oktober 2017 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 december 2017.
3.5
Op maandag 5 december 2017 heeft De Telegraaf een artikel over Van Mossel gepubliceerd, waarin Van Mossel werd beticht van fraude, valsheid in geschrifte en oplichting. Enkele zakelijke relaties van Van Mossel kregen een anoniem verzonden e-mail met soortgelijke mededelingen. Enkele dagen later is gebleken dat dit artikel was gebaseerd op onjuiste informatie die [naam1] had doorgegeven aan De Telegraaf. Van Mossel heeft hierop een vaststellingsovereenkomst gesloten met [naam1] , waarin zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd per 8 december 2017.
3.6
Van Mossel heeft daarna ontdekt dat [naam1] zich heeft schuldig gemaakt aan fraude en meer dan € 1 miljoen van Schadecentrum heeft verduisterd. Zij heeft daarop op 13 december 2017 aangifte gedaan tegen [naam1] en [geïntimeerde] , en deze aangifte later nog nader aangevuld. Van Mossel heeft, ook op 13 december 2017, conservatoir beslag gelegd op het huis van [geïntimeerde] .
3.7
De politie heeft onderzoek ingesteld naar de fraude. [naam1] en [geïntimeerde] zijn daarbij als verdachten aangemerkt. [geïntimeerde] is aangehouden en in verzekering gesteld. Zij is meermalen verhoord door de politie. De Officier van Justitie heeft Van Mossel op 4 september 2018 bericht dat het onderzoek is afgerond en dat is besloten [geïntimeerde] niet verder strafrechtelijk te vervolgen voor het feit waarvoor aangifte was gedaan. Reden hiervan is dat er uit het onderzoek onvoldoende wettig en overtuigend bewijs naar voren is gekomen om [geïntimeerde] succesvol strafrechtelijk te vervolgen. In de brief staat dat [naam1] in meerdere verhoren heeft verklaard dat [geïntimeerde] absoluut niets te maken heeft gehad met het overboeken van het geld, dat hij de overboekingen zelf heeft gedaan en dat zij daar geen betrokkenheid bij heeft gehad. Daarnaast is in de brief vermeld dat [geïntimeerde] is aangehouden en meermalen is gehoord, en dat zij in de verhoren een plausibele en onweerlegbare verklaring heeft afgelegd over de aangiftes.
3.8
Schadecentrum heeft tegen deze beslissing een klaagschrift niet verdere vervolging op grond artikel 12 wetboek van Strafvordering (Sv) ingediend. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het klaagschrift ongegrond verklaard. Daarmee is het sepot onherroepelijk.
3.9
Op 28 augustus 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant [naam1] strafrechtelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 48 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, voor verduistering en witwassen en tot schadevergoeding aan de benadeelde partij Schadecentrum van een bedrag van € 1.037.405,04.
3.10
De fraude heeft plaatsgevonden doordat er onrechtmatige betalingen zijn verricht vanaf de ING-rekening van Schadecentrum die zijn gedaan aan derde partijen, te weten Stichting Paypal, Phoenix Payments B.V., [naam3] (op een rekening in Engeland) en [naam4] (op een rekening in Tsjechië). Daarnaast heeft [naam1] onrechtmatige kasopnames gedaan van de ING-rekening. [naam1] was als enige binnen Van Mossel gemachtigd op deze rekening. Tot de taken van [geïntimeerde] behoorde het klaarzetten van betalingen voor deze rekening en de administratieve verwerking van verrichte betalingen.
de gevorderde verklaring voor recht
3.11
Van Mossel betoogt dat de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld in elk geval gedeeltelijk toewijsbaar is, los van de veroordeling tot schadevergoeding. Zij verwijst naar een arrest van de Hoge Raad uit 2015. Dit betoog gaat niet op. In genoemd arrest is beslist dat belang bestaat bij een verklaring voor recht als de mogelijkheid van schade aannemelijk is, en dat daarvoor niet nodig is dat ook schade of verwijzing naar een schadestaatprocedure wordt gevorderd. Maar dat laat onverlet dat een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld slechts toewijsbaar is als dat onrechtmatig handelen in rechte komt vast te staan. Dat zal het hof dus moeten onderzoeken.
de beoordelingsmaatstaf voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]
3.12
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest beslist dat de maatstaf van artikel 7:661 lid 1 BW van toepassing is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de door de fraude geleden schade, ook al is [geïntimeerde] niet bij Schadecentrum in dienst geweest. Dit artikel neemt (voor zover hier van toepassing) tot uitgangspunt dat een werknemer die bij de uitvoering van de werkzaamheden schade toebrengt aan de werkgever ten opzichte van de werkgever niet aansprakelijk is voor die schade, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De wettelijke regeling voor de beperkte aansprakelijkheid van werknemers voor schade sluit aan bij artikel 6:170 BW. Daarin staat dat een werkgever aansprakelijk is voor schade van derden die door een fout van de werknemer is veroorzaakt. De werkgever kan die schade alleen bij de werknemer verhalen als die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het begrip opzet of bewuste roekeloosheid komt ook voor in de wettelijke regeling over de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt binnen werkverband. Dat is geregeld in artikel 7:658 BW. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn functie geleden schade, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De Hoge Raad heeft in het City Tax-arrest het begrip opzet of bewuste roekeloosheid van artikel 7:661 lid 1 BW, waar het in deze zaak over gaat, op één lijn gezet met het begrip uit 7:658 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft overwogen dat de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van laatstgenoemd artikel berust op een schending van de verplichting van de werkgever om te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de werknemer. Die tekortkoming wordt de werkgever alleen dan niet aangerekend als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor bewuste roekeloosheid is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedrag. In het arrest is verder overwogen dat deze wettelijke bepalingen ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de eisen, die aan zijn schuld worden gesteld, rekening te houden met het ervaringsfeit dat de werknemer die dagelijks omgaat met machines, werktuigen en gereedschappen niet steeds zo voorzichtig is als nodig is ter voorkoming van ongelukken.
3.13
In beginsel is een werknemer dus niet schadeplichtig ten opzichte van de werkgever. De achtergrond daarvan is dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie blootgesteld wordt aan het risico op het veroorzaken van schade. Het dragen van die schade behoort tot het ondernemingsrisico van de werkgever. De werknemer wordt beschermd, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het spreekt voor zich dat een werknemer die fraude pleegt geen aanspraak heeft op bescherming en dat die schadeplichtig is ten opzichte van de werkgever. Dan is immers sprake van opzet. Voor [naam1] is die aansprakelijkheid ook vastgesteld. Hier gaat het echter om een werkneemster die door de werkgever wordt verdacht van medeplichtigheid aan fraude. Een werkneemster bovendien die iedere betrokkenheid bij de fraude met stelligheid ontkent en daarvoor na politieonderzoek niet strafrechtelijk is vervolgd. Van Mossel is ervan overtuigd dat [naam1] de fraude niet alleen heeft kunnen plegen en dat deze door [geïntimeerde] is gefaciliteerd. Veel van het door haar overgelegde bewijsmateriaal zet zij in deze sleutel en zij stelt bij herhaling dat het niet anders kan dan dat [geïntimeerde] de fraude heeft moeten bemerken. Dat is echter voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet voldoende. Mede gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de wettelijke regeling, moet voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] worden getoetst of bij haar destijds sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor financiële malversaties als waar het hier om gaat, zal het er daarbij vooral om gaan of er voldoende objectieve feiten en omstandigheden zijn waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] bewust de aanmerkelijke kans op schade voor Van Mossel (Schadecentrum) heeft aanvaard. Bij de invulling van het criterium komt daarnaast betekenis toe aan de vraag of in verband met de geleden schade ook sprake is van een tekortkoming van de zorgplicht aan de zijde van Van Mossel, omdat in dat geval de kans op het veroorzaken van schade door de werknemer wordt vergroot.
3.14
Van Mossel maakt [geïntimeerde] een groot aantal verwijten. Die zullen hierna achtereenvolgens ieder op zich beoordeeld worden. Het hof merkt daarbij vooraf op dat, ook als een of meer verwijten terecht zijn, het erom gaat of het geheel van verwijten in de omstandigheden van het geval als opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] gekwalificeerd kan worden. Die beoordeling zal aan het eind geschieden.
de relevante omstandigheden voor toetsing van opzet of bewuste roekeloosheid
3.15
Bij de beoordeling of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] oordeelt het hof de volgende omstandigheden van belang:(1) wat waren de verantwoordelijkheden [geïntimeerde] en hoe zagen haar dagelijkse werkzaamheden eruit?(2) hoe was de administratie van Schadecentrum ingericht en welke maatregelen zijn genomen om fraude te vermijden?
Het hof zal deze omstandigheden hierna behandelen. Als opmerking vooraf geldt dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid mede van belang is dat er een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld naar de fraude, waarbij ook [geïntimeerde] als verdachte is aangemerkt, en dat [geïntimeerde] niet strafrechtelijk is vervolgd omdat er uit dat onderzoek onvoldoende wettig en overtuigend bewijs naar voren is gekomen (zie 3.7). Daarbij heeft volgens de brief van de Officier van Justitie meegespeeld dat [naam1] in meerdere verhoren heeft verklaard dat [geïntimeerde] absoluut niets te maken heeft gehad met de fraude. Het uitgebreide klaagschrift van Van Mossel over deze beslissing is door het hof ‘s-Hertogenbosch in een artikel 12 Sv-procedure ongegrond verklaard. Van Mossel stelt wel dat er door de politie geen grondig onderzoek is verricht naar [geïntimeerde] , omdat er toch een verdachte was die alle schuld op zich nam ( [naam1] ), maar dat is slechts een speculatie. Feit is dat [geïntimeerde] diverse keren is verhoord en dat zij blijkens de daarvan overgelegde processen-verbaal consistent een verklaring heeft gegeven voor de verwijten van Van Mossel, die ook in de onderhavige procedure terugkomen. Natuurlijk laat dit onverlet dat het hof zelfstandig in deze civiele procedure alle verwijten zal onderzoeken, maar het besluit tot niet vervolging is een omstandigheid die meespeelt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid.
(1) verantwoordelijkheden en werkzaamheden [geïntimeerde]
3.16
Van Mossel voert aan dat [geïntimeerde] als hoofd administratie verantwoordelijk was voor een ordentelijke administratie en dat die administratie zorgvuldig en juist is. Dat gold volgens Van Mossel ook (of juist) voor de betalingen via de ING-rekening waarvoor [naam1] geautoriseerd was, omdat [geïntimeerde] degene was die naast [naam1] met die rekening werkte. [geïntimeerde] betwist dat zij een dergelijke algemene controlerende taak had. Het hof zal hieronder bij de bespreking van de verwijten specifiek ingaan op de vraag wat van [geïntimeerde] verwacht mocht worden in het kader van de frauduleuze betalingen. Voor wat betreft de gestelde controlerende taak van [geïntimeerde] in het algemeen wordt het volgende overwogen.
3.17
Het hof stelt voorop dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is overgelegd. [geïntimeerde] werkte sinds januari 2006 als administratief medewerker bij Van Mossel Autoschade B.V. Zij werkte ook voor andere bedrijven die tot het Van Mossel-concern behoren, zo ook voor Schadecentrum. [geïntimeerde] verdiende in die functie ongeveer € 3.000,- bruto per maand. Er is een beschrijving overgelegd van de bij deze functie behorende taken en verantwoordelijkheden (bijlage 7 bij productie 60). In die functieomschrijving staan reguliere administratieve werkzaamheden beschreven. Vanaf 1 maart 2016 werkte [geïntimeerde] als hoofd administratie. Van die aanstelling is geen brief of arbeidsovereenkomst overgelegd. In de procedure na verwijzing heeft Van Mossel als bijlage bij het rapport [naam5] een “functiebeschrijving hoofd financiële administratie” overgelegd. [geïntimeerde] voert aan zij dat stuk niet eerder heeft gezien. Het hof constateert dat Van Mossel op de zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat er geen functieprofiel hoofd administratie was vastgelegd. Nu er bovendien geen arbeidsovereenkomst of aanstellingsbrief is overgelegd kan het hof niet vaststellen dat de door Van Mossel (pas zeer laat in de procedure) ingebrachte functiebeschrijving op [geïntimeerde] van toepassing is. Het hof laat deze dan ook buiten beschouwing. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] in de functie van hoofd administratie is gaan werken zonder dat is geregeld wat haar bijbehorende taken en verantwoordelijkheden waren. Dat die taken en verantwoordelijkheden uitdrukkelijk met haar zijn besproken is evenmin gesteld door Van Mossel, en zij heeft daarvoor ook geen enkele onderbouwing gegeven.
3.18
[geïntimeerde] heeft een beschrijving van haar dagelijkse werkzaamheden gegeven. Onbetwist is dat zij een groot deel van haar tijd bezig was met het verwerken van de (circa 240) intercompany rekening-courantverhoudingen en dat zij zich daarnaast bezighield met de aansluiting van de administraties en het boeken van de crediteuren en debiteuren. Dit sluit ook aan bij de bevindingen van [naam5] onder 3.2.1. en het c.v. van [geïntimeerde] uit 2017 waarop Van Mossel zich beroept. In dat c.v. staan als werkzaamheden opgesomd: -boeken bank, -kas, -inkoop, -facturatie, -afstemming ICO verhoudingen, -verrekeningen intern verwerken, -liquiditeit opstellen en -onderhouden data-systeem. Dit zijn alle (financieel) administratieve werkzaamheden. Door Van Mossel is niet betwist dat [geïntimeerde] niet verantwoordelijk was voor financiële rapportages ten behoeve van het hoofdkantoor en dat dat de taak van [naam1] was. Tijdens de zitting bij het hof heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij per dag inclusief facturatie honderden financiële transacties verwerkte en dat ze daarmee de hele dag bezig was. Dat is door Van Mossel niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Aan de ING-rekening besteedde zij ongeveer een half uur per dag.
3.19
Van Mossel stelt dat de controlerende verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] blijken uit wat zij daarover zelf heeft geschreven in haar c.v. en het beoordelingsverslag uit juni 2017. In dat verslag schrijft [geïntimeerde] onder het kopje “Welke werkzaamheden beheers goed?”: “- Controleren boekingen / RC”. [geïntimeerde] heeft op de zitting toegelicht dat deze activiteit ziet op haar vraagbaakfunctie en dat is door Van Mossel niet weersproken. In hoeverre [geïntimeerde] een leidinggevende taak had is in het kader van de haar gemaakte verwijten niet van belang. De discussie daarover wordt dus buiten beschouwing gelaten. De door [geïntimeerde] in haar c.v. benoemde werkzaamheden (zie hiervoor) zijn vooral administratieve werkzaamheden.
3.20
De conclusie luidt dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] als hoofd administratie een bijzondere controlerende taak had ten aanzien het functioneren van de administratie (inclusief de ING-rekening). Als het de bedoeling was geweest van Van Mossel om haar in die functie met extra controlerende verantwoordelijkheden te belasten dan had van haar verwacht mogen worden dat zij dat in een arbeidsovereenkomst en/of functieomschrijving had vastgelegd. Dat geldt temeer nu Van Mossel een grote en professionele organisatie is (van nu circa 7000 medewerkers met 300 á 400 ondernemingen in binnen- en buitenland, zo heeft zij op de zitting verklaard). Bovendien is de aanstelling in de functie van hoofd administratie niet gepaard gegaan met een salarisverhoging; [geïntimeerde] verdiende toen nog steeds circa € 3.000,-. Tijdens de zitting heeft Van Mossel verklaard dat er wel per 1 januari 2017 een salarisverhoging is doorgevoerd en dat dat een logische datum is. Maar niet gebleken is dat die salarisverhoging verband hield met de nieuwe functie: tijdens het pleidooi heeft de advocaat van Van Mossel die salarisverhoging juist gekoppeld aan de gestelde nauwe band tussen [geïntimeerde] en [naam1] . Het lijkt er veeleer op dat [geïntimeerde] , zoals zij ook tijdens de zitting heeft verklaard, als meest ervaren kracht en spin in het web binnen de afdeling als een logische stap de titel hoofd administratie heeft gekregen.
3.21
Het voorgaande laat onverlet dat van [geïntimeerde] wel de normale oplettendheid verwacht mocht worden die hoort bij de verantwoordelijkheden van een financiële administratieve kracht die zich bezighoudt met het voorbereiden en boeken van betalingen en dat zij zich daarbij diende te houden aan de daarvoor geldende procedures. Het hof houdt daar bij de verdere beoordeling ook rekening mee, evenals met het feit [geïntimeerde] een zeer ervaren kracht was met veel kennis van de organisatie en het schadeproces.
(2) de inrichting van de financiële processen door Van Mossel
3.22
Van Mossel stelt onbetwist dat alle bankrekeningen van het Van Mossel-concern in 2017 centraal via het hoofdkantoor liepen. Dat waren rekeningen bij de Rabobank. De ING-rekening van Schadebedrijf was de enige afwijkende rekening. [naam1] was als enige persoon binnen het Van Mossel-concern geautoriseerd om betalingen te verrichten met de ING-rekening. De algemene werkwijze was dat [geïntimeerde] betalingen klaarzette, waarna [naam1] deze doorvoerde. Daarvoor werd een TAN-code gestuurd naar een telefoon die in het bezit van [naam1] was. Met het invoeren van de code werd de betaling geëffectueerd. Dit is de betalingsfase. Daarna moesten de betalingen administratief verwerkt worden, de boekingsfase. Ten aanzien van de ING-rekening was het vrijwel uitsluitend [geïntimeerde] die de betalingen inboekte naar de bijbehorende grootboekrekening.
3.23
Van Mossel stelt dat binnen haar concern een zogeheten 6-ogenprincipe geldt. Bij memorie van grieven voert zij aan dat volgens interne procedures bij het Van Mossel-concern de personen die de betalingen voorbereiden en verrichten (de eerste 4 ogen) niet degenen zijn die deze ook administratief boeken; daarvoor is een derde persoon (de 6 ogen) nodig. Op de zittingen bij de rechtbank en bij dit hof is dit 6-ogenprincipe namens Van Mossel bij monde van de heer Scholtens nader uitgelegd. Die uitleg is ook gegeven in de overgelegde schriftelijke verklaring van [naam8] , destijds directeur operations & compliance binnen het Van Mossel-concern. Uit die toelichtingen blijkt dat het principe niet slaat op het onderscheid betalen en boeken. Het 6-ogenprincipe geldt voor het betaalproces: de betalingen worden door medewerkers van de financiële administratie klaargezet, vervolgens worden de betalingen goedgekeurd door een leidinggevende (tweede autorisatie) en de derde autorisatie wordt gedaan door de treasury afdeling op het hoofdkantoor. Dat blijkt ook uit de verklaring die administratief medewerker [naam6] bij de politie heeft afgelegd: voor een betaling zijn altijd twee handtekeningen nodig, een van [naam1] en een vanuit treasury. Bij alle bankrekeningen bij de Rabo is dit ook technisch zo ingericht. Alleen bij de ING-rekening was dit anders omdat bij deze bank een andere wijze van autorisatie gold, aldus Van Mossel. Op die rekening was [naam1] als enige gemachtigd om klaargezette betalingen (de eerste paar ogen) te autoriseren (tweede paar ogen, van [naam1] ) door middel van een (per betaling of betalingsbadge) toegezonden TAN-code. Daar gold dus een 4-ogenprincipe. De controller op het hoofdkantoor, [naam7] , checkte de mutaties op de ING-rekening steekproefsgewijs als derde persoon, zo blijkt ook uit de verklaring van [naam8] . Hij gebruikte daarvoor de inloggegevens van [naam1] .
3.24
Het hof heeft Van Mossel op de zitting gevraagd naar protocollen of regelingen waarin de door haar gestelde principes ten aanzien van het betaalproces zijn vastgelegd. Een schriftelijke vastlegging is er niet, wel een autorisatieschema voor de banken. [naam8] heeft het in zijn verklaring over een “interne afspraak” dat [naam1] en [geïntimeerde] slechts gezamenlijk betalingen mochten verrichten op de ING-rekening. Ook daarvan is geen stuk overgelegd. Het hof stelt vast dat er destijds geen protocollering was van de bevoegdheden en verantwoordelijkheden ten aanzien van het betaalproces. De algemene regels in de interne gedragscode van Van Mossel kwalificeren niet als zodanig. [geïntimeerde] voert aan dat [naam1] de onrechtmatige betalingen alle zelf heeft gedaan, en dat het wel vaker voorkwam dat hij betalingen alleen deed. Volgens [geïntimeerde] was het door haar klaarzetten van betalingen en het door [naam1] autoriseren daarvan wel de meest gebruikte werkwijze, maar was het niet zo dat afwijking daarvan niet mocht en in elk geval is haar die instructie nooit gegeven. Het klaarzetten van betalingen is puur een administratieve handeling en zij had in die zin een ondersteunende rol, aldus [geïntimeerde] . Het hof zal hierna nog specifiek op de frauduleuze betalingen ingaan. Hier constateert het hof dat destijds de financiële processen ten aanzien van de ING-rekening zo waren ingericht dat er slechts één persoon geautoriseerd was en dat er geen (technische) blokkades waren voor deze persoon om alleen betalingen te verrichten. Van Mossel verwijt [geïntimeerde] dat zij dat niet heeft gemeld, omdat dit in strijd was met het door Van Mossel gestelde 4-ogenprincipe. Zoals hiervoor is overwogen is dat principe in elk geval niet geprotocolleerd. Los daarvan geldt dat [naam1] de leidinggevende was van [geïntimeerde] . Als zij al een controlerende rol zou hebben gehad ten aanzien van de betalingen van de ING-rekening die meebracht dat zij moest melden als [naam1] betalingen alleen deed, dan zijn er vraagtekens te plaatsen bij het beleggen daarvan bij een ondergeschikte: [geïntimeerde] moest dan haar direct leidinggevende controleren. Het hof constateert verder dat de frauduleuze betalingen bij de steekproefcontroles door [naam7] ook niet aan het licht zijn gekomen.
3.25
Het hof concludeert dat het systeem van checks en balances ten aanzien van het betaalproces voor de ING-rekening destijds niet optimaal was ingericht. Daarmee is de kans op fraude als de onderhavige vergroot. Als het, zoals Van Mossel stelt, technisch gezien vanuit ING niet mogelijk was om op die rekening een dubbel autorisatiesysteem in te richten, dan had van Van Mossel verwacht mogen worden dat zij dan zelf controlemechanismes zou inbouwen of organiseren. Daar was juist voor de ING-rekening aanleiding toe. Deze liep als enige niet centraal via het hoofdkantoor en er was een afwijking van het door Van Mossel bij de andere rekeningen gehanteerde 6-ogenprincipe. Bovendien wist Van Mossel, en stond zij toe, dat [naam1] de enige gemachtigde was en dat die vooral met [geïntimeerde] met deze rekening werkte. Zij had in die omstandigheden tenminste een beter toezicht moeten inrichten door een derde, meer dan alleen de incidentele en steekproefsgewijze controle door [naam7] , waarvan Van Mossel zelf op de zitting verklaarde dat dit een zeer globaal toezicht was, omdat hij heel veel rekeningen visueel bekeek en er veel grote betalingen rond gingen, zodat je niet alles kan zien. Van Mossel heeft ook aangegeven dat zij inmiddels een interne auditafdeling van vier personen heeft en een (nog niet optimaal werkend) computersysteem dat afwijkende betalingen detecteert. Uiteraard past hier de nuancering dat een suboptimale inrichting van het betaalproces nooit een rechtvaardiging vormt voor (het medeplegen van) fraude, maar dat [geïntimeerde] zich hieraan schuldig heeft gemaakt staat niet vast en wel geldt dat hierdoor het risico op misbruik is verhoogd.
de concrete verwijten richting [geïntimeerde]
3.26
Van Mossel maakt [geïntimeerde] concrete verwijten (memorie van grieven onder 2.6), die volgens haar moeten worden bezien tegen de achtergrond van de bijzonder innige relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde] en de verdachte omstandigheden rond haar ontslagname. Het hof zal de volgende verwijten en omstandigheden achtereenvolgens behandelen:(i) [geïntimeerde] heeft de aan de verduistering ten grondslag liggende betalingen samen, dan wel in opdracht van [naam1] verricht(ii) [geïntimeerde] heeft deze betalingen geaccordeerd
(iii) [geïntimeerde] heeft de verduisterde gelden in de administratie van Van Mossel verdoezeld en verborgen
(iv) [geïntimeerde] heeft in strijd met de op haar rustende verplichtingen nagelaten melding te maken van de verduistering van gelden
( v) [geïntimeerde] had een bijzondere relatie met [naam1] en heeft onder verdachte omstandigheden ontslag genomen.
(i) de verduisterde gelden zijn door [geïntimeerde] betaald of klaargezet, en
(ii) [geïntimeerde] heeft de betalingen geaccordeerd
3.27
Van Mossel heeft een overzicht opgesteld van de frauduleuze betalingen van de ING-rekening (bijlage 6 bij productie 60). Daarop staan 74 betalingen. Sommige daarvan zijn op één dag gedaan en opgeknipt in delen van € 20.000,-. Vaststaat dat [geïntimeerde] niet was geautoriseerd op de ING-rekening. Van Mossel licht niet toe waarom zij dan toch de bewuste betalingen gedaan zou hebben. De algemene stelling dat [geïntimeerde] soms TAN-codes van [naam1] kreeg om een betaling door te voeren is daartoe onvoldoende, omdat dat niets zegt over de frauduleuze betalingen. [geïntimeerde] betwist daarnaast van alle frauduleuze betalingen dat zij deze voor betaling heeft klaargezet, zoals zij gebruikelijk was te doen bij betalingen van de ING-rekening (zie 3.10). Zij voert aan dat de politie uitgebreid onderzoek heeft gedaan en dat hieruit is gebleken dat [naam1] ten aanzien van de bewuste betalingen alleen heeft gehandeld, zoals hij ook bij de politie heeft verklaard. Tegenover deze betwisting heeft Van Mossel onvoldoende gesteld ter onderbouwing van het verwijt dat [geïntimeerde] de frauduleuze betalingen heeft klaargezet. In het rapport [naam5] wordt dit verder ook niet onderbouwd. Uit de als bijlage 8 bij dat rapport overgelegde e-mails tussen [geïntimeerde] en [naam1] blijkt niet dat die zien op de frauduleuze betalingen. Daaruit volgt dus niet meer dan dat [geïntimeerde] in het algemeen betalingen ter autorisatie klaarzette voor [naam1] en dat strookt met de algemene werkwijze ten aanzien van de ING-rekening.
3.28
Van Mossel doet een aanbod om met een aanvullend onderzoek te laten vaststellen vanuit welke IP-adressen er betaalopdrachten zijn klaargezet en of die terug te voeren zijn tot [geïntimeerde] en stelt dat dat onderzoek vanwege de hoge kosten nog niet van haar gevraagd kon worden. Dit aanbod wordt niet gehonoreerd. Allereerst wijst het hof erop dat de cassatieklacht die Van Mossel heeft aangevoerd tegen de weigering door het hof ’s-Hertogenbosch om een dergelijk forensisch onderzoek te verrichten is verworpen. Daarnaast geldt dat [naam1] bij de politie bij herhaling heeft verklaard dat hij de betalingen alleen heeft verricht. Volgens [geïntimeerde] heeft de politie de herkomst van de frauduleuze betalingen onderzocht en is dit daaruit ook gebleken. Het hof kan dat niet verifiëren omdat het politiedossier niet is overgelegd. Maar zeker gezien de fase waarin de procedure zich bevindt, had van Van Mossel verwacht mogen worden dat zij dit onderzoek naar IP-adressen zelf al had laten verrichten ter onderbouwing van haar verwijt. Van Mossel heeft nog jaren na de fraude en de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] uitgebreide onderzoeken laten verrichten door [naam5] en [naam2] met de bijbehorende kosten. Van Mossel heeft niet toegelicht waarom dit onderzoek vanwege de (niet gespecificeerde) hoge kosten dan niet van haar gevraagd had kunnen worden. In elk geval had van haar in deze fase van de procedure verwacht mogen worden te concretiseren op welke wijze dit onderzoek volgens haar verricht kan worden en of dit, ook ruim zeven jaar na de betalingen, de door haar verwachte resultaten kan opleveren. Dit geldt temeer nu Van Mossel op de zitting bij het hof heeft gezegd dat zij technisch gezien niet kan aantonen dat de betalingen van het account van [geïntimeerde] zijn gedaan. Verwezen wordt ook naar wat het hof hierna onder 3.60 over de bewijsaanbiedingen overweegt. Het hof oordeelt daarom dat Van Mossel haar verwijt dat [geïntimeerde] de frauduleuze betalingen heeft gedaan of klaargezet onvoldoende heeft onderbouwd. In rechte is daarmee niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de fase van betaling van de verduisterde gelden. Dat betekent dat ook het verwijt dat [geïntimeerde] de frauduleuze betalingen heeft geaccordeerd (waarmee Van Mossel doelt op het klaarzetten, zo heeft zij op de zitting toegelicht) geen doel treft.
(iii) [geïntimeerde] heeft de verduisterde gelden verdoezeld en verborgen
(iv) [geïntimeerde] heeft ten onrechte nagelaten melding te maken van de verduistering
3.29
Het gaat in deze verwijten dus om de fase van de administratieve verwerking, de boeking van de frauduleuze betalingen en de vraag of [geïntimeerde] de betalingen bewust heeft verborgen, respectievelijk of zij heeft bemerkt of moeten bemerken dat deze betalingen verdacht waren en of zij dit heeft moeten melden. Hierop spitsten de stellingen van Van Mossel zich ook vooral toe. Zij benoemt een groot aantal omstandigheden ter onderbouwing van de onder (iii) en (iv) bedoelde verwijten richting [geïntimeerde] . Het hof zal deze hierna achtereenvolgens onder a tot en met d behandelen.
a. alleen [naam1] en [geïntimeerde] hadden toegang tot de ING-rekening
3.30
Van Mossel stelt dat alleen [naam1] en [geïntimeerde] toegang hadden tot de ING-rekening. [geïntimeerde] betwist dat. Van Mossel heeft toegelicht dat ze bedoelt dat [naam1] en [geïntimeerde] in de praktijk samen de ING-rekening beheerden en dat [geïntimeerde] veel meer deed dan alleen het klaarzetten van de betalingen. Bij het verhoor bij de politie heeft [geïntimeerde] verklaard dat [naam1] haar ook wel eens TAN-codes doorgaf, aldus Van Mossel.
3.31
Vaststaat dat [geïntimeerde] geen autorisatie had om betalingen te doen van de rekening. Verder staat vast dat in elk geval ook [naam7] toegang had tot de rekening, waarvoor hij de inlogcode van [naam1] gebruikte. In zoverre is de hier besproken stelling al onjuist. Als er al van wordt uitgegaan dat alleen [naam1] en [geïntimeerde] toegang hadden tot de ING-rekening, dan is dat een keuze van Van Mossel zelf om dat proces zo in te richten. Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij de betaling van de frauduleuze betalingen betrokken is geweest. Het hof kan het verwijt van Van Mossel in de memorie van grieven (4.58) dat [geïntimeerde] in strijd met het 6-ogenprincipe de boekingen die zij had klaargezet zelf deed niet plaatsen. Hiervoor is overwogen dat het 6-ogenprincipe, zoals nader toegelicht door Van Mossel, uitsluitend ziet op het betaalproces en dat niet is gebleken dat er een regel gold dat betalingen niet geboekt mochten worden door de medewerker die de betalingen had klaargezet. Van Mossel wist dat [geïntimeerde] betalingen voor de ING-rekening klaarzette en had zelf het proces zo ingericht dat [geïntimeerde] daarna die betalingen administratief verwerkte door ze naar de grootboekrekeningen te boeken, en dat alleen bij haar afwezigheid de boekingen door collega’s werden gedaan. Verwezen wordt naar de eerder genoemde verklaring van directeur operations & compliance [naam8] onder 8, waaruit dat blijkt. Dit strookt ook met de stelling van [geïntimeerde] dat het ten aanzien van alle rekeningen gebruikelijk was dat degene die de betalingen (vaak in batches) klaarzette ze ook zelf afboekte.
3.32
Van Mossel stelt nog, onder verwijzing naar de verklaring van [naam6] bij de politie en een e-mail van [geïntimeerde] aan [naam1] over vervanging tijdens haar vakantie, dat [geïntimeerde] niet wilde dat een collega de boekingen deed, omdat de fraude dan zou uitkomen. [geïntimeerde] heeft daarvoor echter een andere verklaring gegeven: de ING-rekening bevatte voor 90% rekening-courantboekingen en de verwerking daarvan was lastig, omdat er destijds zo’n 240 intraconcern rekening-courantverhoudingen waren waarop geboekt moest worden. [geïntimeerde] was hier met haar ervaring het meest bedreven in en men wilde ook graag dat zij dat deed. In het verleden kwam het voor dat [geïntimeerde] door een collega verrichte boekingen van de ING-afschriften moest corrigeren, hetgeen een tijdrovende klus was, aldus [geïntimeerde] . Dit geeft een afdoende verklaring voor de door Van Mossel genoemde e-mail van [geïntimeerde] waarin zij aangeeft te twijfelen over het overdragen van de ING-boekingen tijdens haar vakantie aan Heleen. Daarin wordt ook gerefereerd aan de rekening-courant (RC). Daaruit valt dus niet af te leiden dat [geïntimeerde] met het oogmerk om de door [naam1] gepleegde fraude te verhullen andere collega’s buiten de deur hield. Van Mossel heeft zelf de situatie gecreëerd dat [naam1] alleen betalingen kon verrichten. Het hof verwijst naar wat het hiervoor onder 3.25 heeft overwogen. Het door haar gestelde 4-ogenprincipe heeft Van Mossel niet geformaliseerd en niet gebleken is van een instructie aan [geïntimeerde] dat (en aan wie) zij door [naam1] alleen verrichte betalingen moest melden. Het hof verwerpt om deze redenen de stelling dat alleen [geïntimeerde] en [naam1] toegang hadden tot de ING-rekening en ook het bewijsaanbod van Van Mossel in dit verband.
b. [geïntimeerde] heeft [naam1] geholpen bij het bewust in stand houden van de ING-rekening
3.33
Van Mossel voert aan dat was besloten om het gebruik van de ING-rekening af te bouwen en op te heffen, omdat alle betalingen voortaan via de centrale Rabo-rekeningen moesten gaan verlopen. Volgens Van Mossel heeft [geïntimeerde] er doelbewust voor gezorgd dat dat niet zou gebeuren en heeft zij de afbouw van de ING-rekening tegengewerkt. Het hof constateert dat Van Mossel niet heeft gesteld dat zij aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot afbouw van de ING-rekening, zodat het in zoverre de vraag is waarom zij [geïntimeerde] verantwoordelijk houdt. Volgens de verklaring van [naam8] moest [naam1] de rekening afbouwen en de autorisatie via TAN-codes aan het hoofdkantoor overdragen, maar traineerde hij dat. Van Mossel heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat [geïntimeerde] daar een rol in had. Van Mossel stelt wel dat [geïntimeerde] [naam1] attendeerde op de mogelijkheid dat een grote klant aan de (onlangs door Van Mossel overgenomen) onderneming High Tech bleef betalen op de ING-rekening met het doel op die rekening voldoende geld te hebben voor de fraude. Zij verwijst naar e-mail correspondentie tussen [geïntimeerde] en [naam1] , waarin [geïntimeerde] meldt dat bij betaling op de Rabo-rekening de High Tech-betalingen niet meer op de ING-rekening komen. [geïntimeerde] heeft hiervoor een verklaring gegeven (er was liquiditeit nodig voor de vele betalingen die nog via de ING-rekening moesten gebeuren), die Van Mossel op haar beurt, met een bewijsaanbieding, weer betwist.
3.34
Het hof laat deze discussie voor wat het is. Duidelijk is namelijk dat de ING-rekening in 2017 nog vol in gebruik was. Meergenoemde [naam8] verklaart daarover dat dat was vanwege service aan klanten (vooral verzekeringsmaatschappijen), voor losse projecten (in 2017 nog in verband met de overname van Care schadebedrijven) en voor spoedbetalingen. Als de intentie was die rekening af te bouwen ( [geïntimeerde] betwist dat), dan is dat in elk geval niet voortvarend opgepakt en is dat niet een verwijt wat [geïntimeerde] treft. Zij had daarin geen rol: [naam1] heeft het volgens Van Mossel getraineerd. Dat [geïntimeerde] in die omstandigheden nog betalingen via de ING-rekening liet verlopen valt haar niet te verwijten. Van Mossel voert ook nog aan dat [geïntimeerde] en [naam1] het bankrekeningnummer van de ING-rekening aan de Belastingdienst hebben opgegeven, maar tegenover de ontkenning daarvan door [geïntimeerde] heeft Van Mossel niets aangevoerd waaruit haar betrokkenheid daarbij blijkt. De e-mail waarnaar zij verwijst (bijlage 34 bij productie 61) is van de hand van [naam1] .
c. [geïntimeerde] heeft meegewerkt aan blokkering van de ING-rekening
3.35
De ING-rekening is tweemaal geblokkeerd geweest in de periode van de fraude, te weten van eind juli tot eind augustus/begin september 2017 en van eind oktober tot begin december 2017. Van Mossel verwijt [geïntimeerde] dat zij samen met [naam1] het wachtwoord heeft gewijzigd waardoor zij wel in de rekening konden, maar deze voor anderen niet toegankelijk was. Zo werd voorkomen dat [naam7] controles kon uitoefenen. [geïntimeerde] heeft het doen voorkomen alsof ook zij geen toegang had en dat de oorzaak hiervan een wijziging in de inschrijving bij de Kamer van Koophandel was, aldus Van Mossel. [geïntimeerde] ontkent een en ander gemotiveerd. Zij stelt dat zij in de bedoelde blokkeringsperiodes ook geen toegang had tot de ING-rekening. Zij heeft [naam1] daarover bevraagd en die deelde haar mee dat het kwam door een wijziging van zijn inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Op die mededeling ging zij af. Zij is met vakantie geweest van 7 augustus tot 25 augustus 2017. De rekening was toen nog steeds geblokkeerd. Na haar terugkeer kreeg zij van [naam1] een nieuwe inlogcode waardoor ze er weer in kon. Ze heeft van hem toen ook een stapel bankafschriften gekregen met betalingen die zij over de afgelopen periode moest inboeken. Dat heeft zij op 6 september 2017 gedaan, aldus [geïntimeerde] .
3.36
Van Mossel heeft tegenover deze verklaring van [geïntimeerde] , die overeenstemt met wat zij bij haar verhoor bij de politie hierover heeft verklaard, niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de blokkeringen van de ING-rekening en dat zij gedurende die periodes wel toegang had tot de rekening. Van Mossel heeft gesteld dat ook de controller [naam7] wist dat de rekening geblokkeerd was, dat [naam1] daar een verklaring voor had gegeven en dat de blokkering daarom bij anderen, waaronder [naam7] , geen argwaan heeft veroorzaakt (zie ook de verklaring van [naam8] ). Waarom dit bij [geïntimeerde] dan wel argwaan zou moeten wekken is niet toegelicht. Evenmin is onderbouwd dat [geïntimeerde] tijdens de blokkeringsperiodes wel toegang had tot de ING-rekening, zoals Van Mossel aanvoert. Van Mossel wijst in de memorie van grieven (4.72) op een handmatige vermelding “31/8” op een rekeningafschrift bij een betaling van € 3.983,48, waarbij zij verwijst naar bijlage 15 bij productie 60. Dit is de verklaring van [naam8] met daarbij vele bijlagen, en de desbetreffende betaling is daaruit, zonder nadere verwijzing, niet te destilleren. Het hof ziet wel op het dagafschrift van 18 augustus het door Van Mossel genoemde bedrag, maar daar staat niet de aantekening bij die zij bedoelt. Bovendien heeft [geïntimeerde] voor het feit dat zij betalingen heeft ingeboekt met een betalingsdatum gedurende de blokkeringsperiode een verklaring gegeven: zij heeft die boekingen achteraf op 6 september 2017 gedaan en er niet bij nagedacht dat er data bij de betalingen zaten die vielen in de periode waarin de ING-rekening geblokkeerd was. Dat is onnadenkend, maar bezien binnen de context dat zij van [naam1] de opdracht kreeg om vele achterstallige betalingen in te boeken, is dat geen (grote) fout. Van Mossel wijst in dit verband tevens op een “overboeking” van € 80.000,- op 31 augustus 2017 gedurende de blokkeringsperiode. Maar zij doelt hier op een betaling en zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] betalingen deed van de rekening, zodat onduidelijk is waarop Van Mossel de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij deze betaling baseert. Van Mossel stelt ook nog dat [naam1] en [geïntimeerde] de toezending van papieren afschriften hebben laten stopzetten vanaf 8 augustus 2017 zodat er geen afschriften binnen kwamen waarop anderen konden zien dat er activiteiten op de ING-rekening plaatsvonden. Ook hiervoor geldt dat Van Mossel niets heeft gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] hier de hand in heeft gehad.
d. [geïntimeerde] heeft de onrechtmatige betalingen geboekt terwijl zij wist of moest weten van het frauduleuze karakter daarvan.
3.37
Dit is de kern van de verwijten van Van Mossel. Zij stelt dat het [geïntimeerde] met haar ervaring, kennis van crediteuren en gang van zaken binnen de schadebedrijven duidelijk was dat de betalingen frauduleus waren. Het waren zeer ongebruikelijke betalingen, waar geen factuur of andere onderbouwing voor was. De betalingen werden verricht aan onbekende crediteuren in het buitenland. Ook heeft [naam1] grote bedragen opgenomen. [geïntimeerde] had die transacties niet mogen inboeken zonder nader onderzoek, aldus Van Mossel. Het hof zal alle verwijten die van Van Mossel in dit verband maakt en de rol van [geïntimeerde] ten aanzien van de frauduleuze betalingen hierna behandelen.
• welke boekingen zijn gedaan door [geïntimeerde] ?
3.38
Het hof constateert dat Van Mossel niet heeft onderbouwd welke van de door haar gestelde frauduleuze betalingen in bijlage 6 bij productie 60 door [geïntimeerde] zijn geboekt. Tot het verwijzingsarrest was daar in het geheel geen specificatie van. In het rapport [naam2] is die specificatie voor het eerst gegeven in een bijlage “totaaloverzicht onrechtmatige betalingen”, waarin in kolom 3 een opsomming is gegeven van de (volgens Van Mossel) door [geïntimeerde] geboekte frauduleuze betalingen. Die specificatie is echter niet voorzien van achterliggende stukken. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] dat zij alle daar gestelde boekingen heeft gedaan, is dus niet verifieerbaar welke betalingen zij wel en welke zij niet heeft geboekt. Het hof heeft dit Van Mossel voorgehouden tijdens de zitting. Van Mossel verklaarde bij monde van haar advocaat dat [naam2] alle betalingen heeft getraceerd in het procesdossier en dat zij dit in de fase van bewijslevering nader zal onderbouwen. Het rapport [naam2] bevat echter geen verwijzingen naar de producties bij de processtukken. Het hof heeft zonder die verwijzing in de producties gezocht, maar kan daar de door Van Mossel gestelde boekingen niet uithalen, hooguit enkele. In het rapport [naam5] zijn ten aanzien van één boeking stukken uit de grootboekadministratie overgelegd inzake een betaling van € 18.726,- op 14 maart 2017 met als omschrijving Phoenix. Ten aanzien van die boeking is dus inzichtelijke gemaakt dat deze door [geïntimeerde] is gedaan, omdat dat blijkt uit de aanduiding EVAA in de grootboekadministratie. Verder verwijst Van Mossel onder 4.66 van de memorie van grieven naar bijlage 23 van productie 60. Dat betreft een nauwelijks leesbaar overzicht dat door Van Mossel niet is toegelicht. In de rechter kolom zijn de letters EVAA te lezen, waaruit volgt dat het om boekingen door [geïntimeerde] gaat, maar de boekingen als zodanig zijn niet te lezen en ook niet in de processtukken benoemd. Ten aanzien van de andere frauduleuze betalingen ontbreekt de benodigde onderbouwing. Er zijn door Van Mossel geen onderliggende stukken uit de grootboekadministratie overgelegd, althans, voor zover deze al in het dossier zitten, heeft Van Mossel deze niet benoemd en in verband gebracht met haar stelling dat [geïntimeerde] de boekingen van de frauduleuze betalingen ter hoogte van het in kolom 3 genoemde bedrag heeft gedaan. Het is dus niet duidelijk of en hoe [naam2] dat in zijn onderzoek heeft vastgesteld.
3.39
Het is aan Van Mossel om haar stellingen te onderbouwen, zodat [geïntimeerde] zich daartegen op deugdelijke wijze kan verweren. In dit geval mocht die onderbouwing door Van Mossel ook verwacht worden, omdat het gaat om stukken uit haar eigen administratie. Van Mossel stelt dat zij op het moment dat zij de verhullende boekingen in de administratie constateerde, deze heeft gecorrigeerd en dat de initiële boekingen die door [geïntimeerde] zijn gedaan zijn overschreven, zodat deze niet meer kunnen worden overgelegd. Dat is een omstandigheid die voor haar risico komt. Deze correcties zijn volgens haar rond 17 december 2017 uitgevoerd en de dagvaarding in deze procedure dateert van enige dagen later, 22 december 2017. Van Mossel moet dus al bezig zijn geweest met de voorbereiding van de dagvaarding en dat ligt ook in de rede, na het op 13 december 2017 gelegde conservatoire beslag op de woning van [geïntimeerde] . Van Mossel had het bewijsmateriaal dus kunnen en moeten veiligstellen. Van Mossel biedt in dit verband aan te bewijzen dat de boekingen die werden gecorrigeerd door [geïntimeerde] zijn gedaan. Het hof passeert dit bewijsaanbod, gezien wat hierna wordt overwogen bij de beoordeling van verwijten die [geïntimeerde] worden gemaakt ten aanzien van de boekingen.
3.40
Als wordt uitgegaan van de boekingen op het overzicht van [naam2] , moet het hof verder constateren dat er geen chronologisch overzicht is gegeven van de boekingen. Het gaat volgens het rapport [naam2] om een totaal bedrag van € 728.274,62 dat door [geïntimeerde] geboekt zou zijn. Het is het hof niet duidelijk op grond waarvan Van Mossel [geïntimeerde] aansprakelijk houdt voor een hoger bedrag voor niet door haar verrichte boekingen. Ook op de zitting is dat door Van Mossel onvoldoende toegelicht.
• boeking naar de vragenrekening
3.41
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de betalingen die zij niet kon plaatsen heeft geboekt naar de grootboekrekening 1090. Voor die rekening worden verschillende benamingen gebruikt: vragenrekening, kruisposten- of tussenrekening. Het hof heeft tijdens de zitting de gang van zaken ten aanzien van die rekening besproken. Partijen zijn het erover eens dat de rekening gebruikt wordt om betalingen te parkeren waarvan niet duidelijk is naar welk grootboek deze geboekt moeten worden. De bedoeling is dat degene die de boeking op deze vragenrekening gedaan heeft daarna uitzoekt wat het juiste grootboek is en de post daar wegboekt. De rekening kan ook gebruikt worden voor betalingen waarvan de onderliggende stukken (nog) ontbreken. De bedoeling is dat de 1090-rekening zo snel mogelijk weer wordt opgeschoond, zodat de boekingen op de juiste plek terecht komen. Niet helder is geworden voor wie die 1090-rekening zichtbaar is. Volgens [geïntimeerde] komen alle boekingen op de 1090-rekening terecht in de boekhouding van Schadecentrum, waren deze zichtbaar op die rekening en de balans en hadden diverse mensen binnen Van Mossel van zowel het hoofdkantoor als de financiële administratie van Schadecentrum inzage daarin. Volgens Van Mossel is dat onjuist, maar zij heeft dat niet onderbouwd door inzicht te geven in het proces ten aanzien van de 1090-rekening. In elk geval staat vast dat de 1090-rekening door meer mensen wordt gebruikt en deze is dus voor meer mensen zichtbaar dan alleen [geïntimeerde] . In zoverre kan het hof het verwijt van Van Mossel niet plaatsen dat [geïntimeerde] transacties heeft verborgen of verdoezeld door betalingen op deze rekening te boeken. Bovendien constateert het hof dat Van Mossel blijkbaar geen controle op de 1090-rekening had ingericht. Uitgangspunt was dat de medewerker die daar een post op boekte zelf ook weer voor verplaatsing zorg droeg, maar kennelijk werd daarop niet toegezien.
3.42
Volgens [geïntimeerde] heeft zij een groot deel van de frauduleuze betalingen, voor zover zij deze heeft ingeboekt, op de 1090-rekening geboekt omdat zij vragen had over deze betalingen en ze niet kon plaatsen (hierna wordt daarop nog per betaling ingegaan). Van Mossel stelt dat er maar twee betalingen door Van Aa op de vragenrekening zijn geboekt. Zij heeft die stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Het gaat immers om de eigen administratie van Van Mossel. [geïntimeerde] heeft daar geen toegang toe. Bovendien blijkt uit de stukken die wel zijn overgelegd al dat er door [geïntimeerde] meer betalingen op de 1090-rekening zijn geboekt dan twee. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar de als productie 23 overgelegde (hierna te bespreken) administratie die Van Mossel na het vertrek van [geïntimeerde] in haar bureau heeft aangetroffen. Op de daarbij behorende dagafschriften is door [geïntimeerde] bij diverse betalingen 1090 geschreven. Dit betekent dat het Van Mossel het verweer van [geïntimeerde] dat zij een groot deel van de frauduleuze betalingen op de 1090-rekening heeft geboekt niet voldoende heeft weersproken en het hof daarvan zal uitgaan bij de verdere beoordeling.
• boekingen van betalingen zonder facturen
3.43
Een van de verwijten van Van Mossel is dat [geïntimeerde] de (vaak grote) bedragen niet mocht boeken zonder dat er facturen of andere onderliggende stukken waren. Dat is tegen alle geldende administratieve regels in, aldus Van Mossel. Zij verwijst naar e-mails van [geïntimeerde] waarin zij facturen opvraagt. Daaruit blijkt volgens Van Mossel dat het ook voor [geïntimeerde] een normale werkwijze was om facturen op te vragen. Het feit dat ze dat ten aanzien van de frauduleuze betalingen niet heeft gedaan wijst erop dat zij deze bewust heeft weggeboekt en verdoezeld. [geïntimeerde] betwist dat gemotiveerd. Zij stelt dat de check of er een onderliggende factuur is eerder gebeurt, namelijk in het betaalproces. Aan de hand daarvan worden de betalingen klaargezet. Bij het boeken wordt dat niet nogmaals gecontroleerd. Soms is er reden om dan alsnog een factuur op te vragen. Dat is vooral het geval bij aanmaningen en incasso’s, die een ander betaalproces kennen (de betalingen worden niet klaargezet aan de hand van rekeningen). Maar dat is geen standaard praktijk ten aanzien van de boeking van alle betalingen, aldus [geïntimeerde] . Hier ging het over betalingen die al door [naam1] waren verricht.
3.44
Van Mossel heeft tegenover dit verweer van [geïntimeerde] niet voldoende geconcretiseerd dat bij het inboeken van betalingen als standaardpraktijk gecontroleerd moet worden of terecht is betaald. Niet is dus komen vast te staan dat die check moest gebeuren, nadat de betalingen al eerder aan de hand van facturen zijn klaargezet. Er zijn geen instructies/protocollen overgelegd waaruit dat blijkt of verklaringen van administratieve medewerkers. Van Mossel heeft in dit verband een bewijsaanbod gedaan dat het hof passeert. Voor zover zij aanbiedt om te bewijzen dat betalingen niet lichtvaardig verricht mochten worden en dat daar interne procedures voor zijn, geldt dat dat ziet op het betaalproces. Het gaat hier echter om de administratieve verwerking van al gedane betalingen. Voor zover zij aanbiedt te bewijzen “dat al haar betalingen en de boeking daarvan” zijn gebaseerd op daaraan voorafgaande bescheiden, geldt dat dit een te algemeen geformuleerd bewijsaanbod is en door Van Mossel onvoldoende is onderbouwd dat ook bij boeking van al gedane betalingen steeds door degene die de boeking moest verzorgen onderliggende stukken voor de betaling opgevraagd moesten worden, zoals hiervoor is overwogen.
• betalingen Phoenix Payments B.V.
3.45
Uit de bijlage bij het rapport [naam2] blijkt dat er in de periode 13 maart tot 9 augustus 2017 bedragen zijn betaald aan Phoenix Payments B.V. voor een totaal bedrag van € 495.542,46. Enkele van deze betalingen zijn opgeknipt in meerdere bedragen van
€ 20.000,- op één dag. Daarnaast zijn er betalingen ten behoeve van deze onderneming verricht aan Stichting Paypal. Volgens de bijlage heeft [geïntimeerde] vijf betalingen aan Paypal geboekt voor een totaal bedrag van € 20.083,42. Van Mossel stelt dat de betalingen ongebruikelijk en verdacht zijn en dat had [geïntimeerde] moeten bemerken. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij aan [naam1] heeft gevraagd waarop deze betalingen zagen en dat [naam1] aangaf dat het ging om aanloopkosten in het kader van een overname. [geïntimeerde] had geen reden daaraan te twijfelen, omdat er wel vaker grote bedragen in het kader van overnames betaald werden, en heeft de betalingen vervolgens als zodanig geboekt onder vermelding van “Phoenix” of “Care”. Volgens Van Mossel kan [geïntimeerde] dit niet te goeder trouw gedaan hebben, omdat er vele verdachte omstandigheden waren waarop zij had moeten aanslaan, te weten:-Van Mossel gebruikte bij overnames wel projectnamen, maar geen vennootschappen met diezelfde projectnaam
-betalingen in het kader van overnames gebeurden nooit via een tussenrekening van Stichting Paypal
-eenvoudig traceerbaar is (en was dat ook voor [geïntimeerde] ) dat Phoenix Payments B.V. een cryptohandelaar is en de bedrijfsactiviteiten zijn dus heel anders dan die van Van Mossel
-in de omschrijving wordt bij betaling melding gemaakt van de aanduiding “BTC” , dat staat voor bitcoins en [geïntimeerde] wist dat, zeker omdat [naam1] veelvuldig over cryptohandel sprak
-de overname van Care was in januari 2017 al afgerond, zoals ook binnen het bedrijf was gecommuniceerd, en overnames duren niet ruim een jaar; [geïntimeerde] was daarmee bekend
-de betalingen aan Phoenix Payments B.V. hebben een betalingskenmerk of ordernummer, zodat dat geen aanloopkosten kunnen zijn
-enkele van de betalingen zijn opgeknipt in bedragen van € 20.000,- met de bedoeling om de maximum volmacht van [naam1] ter hoogte van dat bedrag te omzeilen.
[geïntimeerde] betwist dat zij de door Van Mossel gestelde wetenschap had en dat de opgesomde omstandigheden voor haar reden waren of moesten zijn om de betalingen te wantrouwen. Bovendien stelt zij dat zij ook een deel van de betalingen waar het hier om gaat op de 1090-rekening heeft geplaatst.
3.46
Het hof oordeelt ten aanzien van deze betalingen dat uitgangspunt is dat [geïntimeerde] mocht vertrouwen op de mededeling van haar leidinggevende en financieel directeur [naam1] . [geïntimeerde] heeft op de zitting verklaard dat zij destijds geen enkele reden had om aan zijn integriteit te twijfelen. Kennelijk hebben ook anderen binnen het concern, meer op het functieniveau van [naam1] (zoals de algemeen en financieel directeur, de controller van de Van Mossel-groep en de controller van Schadebedrijf) geen reden gehad om hem te wantrouwen. Verder is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, het ging om de administratieve verwerking van al gedane betalingen (waarvan niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] daarin een rol heeft gehad), dat niet is komen vast te staan dat er bij het inboeken van betalingen een controle naar onderliggende stukken diende plaats te vinden en dat [geïntimeerde] honderden boekingen per dag deed. Bovendien stelt Van Mossel zelf dat zij zeer regelmatig overnames doet waarin ook aanzienlijke aanloopkosten worden gemaakt. Het was dus niet ongebruikelijk dat er (ook grote) bedragen betaald werden in overnameprojecten.
3.47
In deze omstandigheden is voorstelbaar dat het [geïntimeerde] , die geen aanleiding had om [naam1] te wantrouwen en uitging van zijn goede trouw, niet is opgevallen dat er een kenmerk bij de betaling stond en hoefde het feit dat de onderneming Phoenix Payments B.V. heette en bij (enkele, dus niet alle) betalingen BTC stond vermeld voor haar geen aanleiding te vormen om zelfstandig onderzoek te doen naar de aard van de onderneming en het doel van de betalingen. Ditzelfde geldt voor de door Van Mossel gestelde omstandigheid dat de projectnaam nooit overeenstemde met het betaaladres, dat de betalingen naar Stichting Paypal gingen (waarvan er overigens maar enkele door [geïntimeerde] zijn ingeboekt) en dat de Care-overnames al waren afgerond, zelfs als zij de door Van Mossel gestelde wetenschap had ten aanzien van al deze omstandigheden (wat [geïntimeerde] dus ontkent). Daarom is er geen reden Van Mossel tot bewijs van de door haar gestelde wetenschap van [geïntimeerde] van de hiervoor opgesomde omstandigheden toe te laten. Het hof ziet ook het feit dat enkele van de betalingen waren opgeknipt in delen van € 20.000,- niet als een verdachte omstandigheid waarop [geïntimeerde] had moeten aanslaan. [geïntimeerde] stelt dat dat, in verband met de beperkte volmacht van [naam1] , wel vaker gebeurde en dat daar voor haar niks vreemds aan was. De juistheid van dat standpunt van [geïntimeerde] blijkt uit het door Van Mossel overgelegde dagafschrift van de ING-rekening van 3 mei 2017 (bij bijlage 9 bij het [naam5] -rapport). Daarin staan betalingen van 6 maal € 20.000,- aan de onderneming Metalak die niets met de fraude te maken hebben. Het enkele feit dat op deze wijze met de volmacht werd omgegaan duidt dus niet per definitie op fraude. Dat [naam1] bij frauduleuze betalingen de betalingen opknipte was dan ook niet zonder meer een rode vlag voor [geïntimeerde] en hoefde dat ook niet te zijn. Dit betekent dat het verwijt van Van Mossel dat [geïntimeerde] wist dat [naam1] ten aanzien van de frauduleuze betalingen zijn volmacht omzeilde doel mist. Datzelfde geldt voor het verwijt dat [geïntimeerde] had moeten aanslaan omdat sprake was van hoge en ronde bedragen. Dergelijke betalingen geschiedden kennelijk vaker van de ING-rekening. Daarnaast merkt het hof nogmaals op dat ook de controller [naam7] hierop is niet is aangeslagen.
• betalingen aan [naam4] en [naam3]
3.48
Volgens de opgave van [naam2] heeft [geïntimeerde] betalingen aan [naam4] over de periode 7 december 2016 tot 22 augustus 2017 voor een bedrag van € 1.858,58 en aan [naam3] over de periode 21 augustus tot 16 november 2017 voor een bedrag van € 155.691,- geboekt. De betalingen aan [naam4] waren op een Tsjechische en die aan [naam3] op een Engelse rekening. Van Mossel stelt dat [geïntimeerde] de betreffende betalingen had moeten opvallen omdat deze aan onbekende crediteuren, op buitenlandse rekeningen waren (terwijl Van Mossel vrijwel uitsluitend op binnenlandse rekeningen betaalt) en omdat er geen facturen waren. [geïntimeerde] voert dat zij ook vragen hàd bij deze betalingen en dat zij ze, voor zover zij ze heeft verwerkt, daarom alle op de vragenrekening 1090 heeft geboekt. Zij heeft aan [naam1] na terugkeer van zijn vakantie, die eindigde op 15 september 2017, over deze betalingen vragen gesteld. [naam1] zou daarop nog terugkomen. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat zij de betalingen ook heeft gemeld in een gesprek met de controller van Schadebedrijf, [naam9] , die deze ook niet kon plaatsen.
3.49
Zoals hiervoor is overwogen heeft Van Mossel niet ontkracht dat de frauduleuze betalingen op de 1090-rekening zijn geplaatst. Het hof gaat daar dan ook van uit en in zoverre zijn de betalingen door [geïntimeerde] niet verborgen gehouden, zoals Van Mossel stelt. Bovendien heeft Van Mossel het verweer van [geïntimeerde] dat zij de betalingen ook heeft besproken met [naam9] niet voldoende betwist. Uit de verklaring van algemeen directeur [naam10] van de Van Mossel-groep tijdens de comparitie van de rechtbank blijkt dat er tussen [geïntimeerde] en [naam9] “een gesprekje” is geweest over de betalingen, maar dat niet specifiek voorgelegd is of het vreemd was. Het hof concludeert uit een en ander dat [geïntimeerde] de betalingen op de 1090-rekening heeft geplaatst en dat zij ze in elk geval heeft besproken met de controller van Schadebedrijf. Als zij, zoals Van Mossel stelt, de bedoeling had de betalingen te verdoezelen dan had dat niet voor de hand gelegen. Van Mossel verwijt [geïntimeerde] mogelijk terecht dat zij de betalingen die zij op de 1090-rekening had geplaatst beter had moeten opvolgen en dat zij bij [naam1] op antwoorden had moeten aandringen ( [geïntimeerde] heeft daarover op de zitting verklaard dat ze daaraan door de vele werkzaamheden niet is toegekomen, maar dat ze de posten met vragen wel bij de stukken voor haar opvolger had laten liggen). Maar dat is geen zwaarwegende fout.
• kasopnames [naam1]
3.50
In de bijlage bij het rapport [naam2] is opgenomen dat [geïntimeerde] voor € 55.138,50 aan kasopnames van [naam1] heeft geboekt, waarvan een in 2016, een in april 2017 (een kasopname op 28 april 2017 van € 8.000,-) en drie in augustus en oktober 2017. [geïntimeerde] betwist dat zij deze boekingen heeft gedaan. Daar tegenover heeft Van Mossel één document uit haar administratie overgelegd waaruit blijkt van een boeking van een kasverschil van € 14.573,21 (dus niet een kasopname van € 8.000,- zoals Van Mossel stelt) op 30 april 2017 met de initialen van [geïntimeerde] (bijlage 22 bij rapport [naam5] ). [geïntimeerde] heeft hiervoor geen verklaring kunnen geven op de zitting, anders dan de suggestie dat iemand anders vanuit haar account de boeking heeft verricht. Zij betwist ten stelligste iets met de kas of kasopnames te maken te hebben. Het hof acht het niet aannemelijk dat er iemand vanuit het account van [geïntimeerde] heeft gewerkt, zodat dit onopgehelderd is, en mogelijk verwijtbaar. Wat daarvan zij, het gaat hier om een losse boeking en verder heeft Van Mossel geen onderliggende stukken overgelegd waaruit blijkt dat de andere boekingen zijn gedaan door [geïntimeerde] . Daarmee is niet aangetoond dat door [geïntimeerde] kasopnames van [naam1] onjuist zijn geboekt.
• wegmaken rekeningafschriften
3.51
Van Mossel stelt dat zij na het vertrek van [geïntimeerde] rekeningafschriften heeft aangetroffen in een afgesloten bureaula (productie 23). Daaruit trekt zij de conclusie dat [geïntimeerde] de frauduleuze transacties verborgen heeft willen houden. [geïntimeerde] voert aan dat zij de bewuste stukken op haar bureau heeft achtergelaten voor haar opvolger, die er nog niet was toen zij vertrok.
3.52
De als productie 23 overgelegde bankafschriften bevatten handgeschreven aantekeningen van [geïntimeerde] bij diverse betalingen. Het hof laat in het midden of de administratieve stukken zijn achtergelaten op het bureau of in een afgesloten bureaula. In elk geval staat vast dat Van Mossel de stukken heeft aangetroffen, zodat Van Mossel toegang had tot de bureaula. Van Mossel heeft niet toegelicht in hoeverre de bankafschriften van belang zijn of kunnen zijn voor het verdoezelen van betalingen. Zonder zo’n toelichting is dat niet aanstonds duidelijk, ook al omdat alle betaalverkeer ook op de ING-rekening zichtbaar is en er vanaf begin augustus 2017 in het geheel geen bankafschriften op papier meer werden verstrekt. Bovendien ligt het in het scenario van Van Mossel niet voor de hand dat [geïntimeerde] de bankafschriften in of op haar bureau achterlaat. Ze zijn immers niet daadwerkelijk weggemaakt, zoals Van Mossel stelt. Het verwijt dat [geïntimeerde] de frauduleuze transacties op deze manier verborgen wilde houden slaagt dus niet.
• betalingen aan katvangers uit 2015-2016
3.53
Van Mossel wijst tenslotte nog op frauduleuze transacties uit 2015 die door een fraudespecialist van de ING-bank in januari 2016 zijn gemeld aan Van Mossel. In het administratief systeem Delta/W is een onjuist rekeningnummer frauduleus ingevoerd ofwel de betalingsbatch is aangepast. [geïntimeerde] heeft dit gedaan of in elk geval moeten bemerken. [naam1] en [geïntimeerde] hebben gemeld dat het om malware ging en [geïntimeerde] heeft de frauduleuze betalingen verborgen in de administratie. [geïntimeerde] betwist een en ander gemotiveerd. Het hof oordeelt dat Van Mossel onvoldoende toelicht dat [geïntimeerde] (batch)betalingen heeft gemanipuleerd. Volgens Van Mossel is sprake geweest van manipulatie van het Delta/W-systeem, maar Van Mossel stelt dat niet meer is na te gaan door wie dat is gebeurd. Voor zover Van Mossel [geïntimeerde] verwijt dat zij betalingen aan Van Boxtel heeft verhuld door deze naar de 1090-rekening te boeken, verwijst het hof naar wat het hiervoor over die rekening heeft overwogen.
(v) de relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde] en haar ontslagname
3.54
Van Mossel stelt dat [geïntimeerde] en [naam1] een nauwe band hadden. Ze werkten intensief samen, zaten lange tijd op een kamer en waren vier handen op een buik. [geïntimeerde] betwist dat. Zij had veel contact met [naam1] , maar dat was normaal omdat hij haar leidinggevende was. Ze had een goede werkrelatie met [naam1] , maar er was niks meer dan dat. Zij zagen elkaar bijvoorbeeld nooit buiten werktijd. [geïntimeerde] stelt dat zij, binnen deze normale werkrelatie, op sociaal gebied vaak het luisterend oor was voor [naam1] , waar hij zijn verhaal kwijt kon. Tegenover dit verweer heeft Van Mossel niets aangevoerd waaruit blijkt van een relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde] die anders is dan een normale werkrelatie. Het feit dat [geïntimeerde] op haar beoordelingsverslag aangeeft dat de samenwerking op alle vlakken goed is en: “Vaak aan een half woord genoeg” duidt daar niet op, evenmin als de omstandigheid dat [geïntimeerde] en [naam1] veelvuldig contact hadden en een tijd een werkkamer hebben gedeeld. Ditzelfde geldt voor de e-mails waarop Van Mossel wijst. Zinnen als “loop ff binnen” passen binnen een normale werkrelatie. Van Mossel heeft ook een korte whatsapp-wisseling tussen [naam1] en [geïntimeerde] overgelegd die vooraf ging aan de publicatie in De Telegraaf. [geïntimeerde] heeft daarvoor een verklaring gegeven en dit is niet langer onderwerp van het debat. Gezien de verklaring van [geïntimeerde] wijst dit ook niet op een bijzondere band of samenspanning als door Van Mossel gesteld. Van Mossel heeft het whatsapp-verkeer tussen [naam1] en [geïntimeerde] laten onderzoeken door Fox-IT en [naam5] heeft later de e-mailpostbussen en persoonlijke mappen geanalyseerd. Kennelijk heeft dat onderzoek geen nadere onderbouwing van de gestelde bijzondere relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde] opgeleverd.
3.55
Van Mossel wijst in dit verband ook op een bedrag van € 8.000,- dat [geïntimeerde] in juni 2017 van [naam1] heeft ontvangen. Het hof is het met Van Mossel eens dat dit een zeer vreemde gang van zaken is. [geïntimeerde] heeft hierover ten opzichte van de politie (op 8 maart 2018) en ook op de zitting bij het hof verklaard dat zij dit bedrag van (een privébedrijf van) [naam1] heeft ontvangen als bedankje om op vakantie te gaan. [naam1] wilde haar bedanken voor haar luisterend oor. Hij had haar verteld dat hij bezig was met een eigen bedrijf dat handelde in aandelen, dat dat erg goed liep en dat hij ontslag zou nemen bij Van Mossel om zich aan dat bedrijf te wijden. Het was een gebaar geheel buiten Van Mossel om, het was geen geld van Van Mossel, en [geïntimeerde] heeft daar toen niks achter gezocht. Ze zag het als een bedankje voor het feit dat hij zijn verhaal kwijt kon bij haar ( [naam1] was volgens haar intelligent maar op sociaal gebied apart). Zij heeft een vakantie geboekt voor haar gezin voor maart het jaar daarop en een aanbetaling van € 2.000,- daarvoor gedaan. Na het uitkomen van de fraude heeft [geïntimeerde] de vakantie geannuleerd omdat zij er niks mee te maken wilde hebben.
3.56
Het hof overweegt dat het zeer ongebruikelijk is om van een leidinggevende, buiten het bedrijf om, een gift van € 8.000,- te ontvangen. Niet gebleken is van een kasopname van [naam1] van € 8.000,- (zie hiervoor en ook rapport [naam5] vermeldt dat er geen kasopname van dat bedrag in het kasboek te vinden is), zodat [geïntimeerde] het aangeboden bedrag daaraan niet hoefde te koppelen. Het hof gaat daarnaast wel uit van de juistheid van wat [geïntimeerde] stelt over het bieden van een luisterend oor, omdat uit de als productie 14 overgelegde verklaring van [naam1] blijkt dat hij grote sociale problemen heeft/had. Maar ook als deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, past een gestelde privé-gift door een leidinggevende niet en had zij dit moeten melden bij Van Mossel. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan valt haar te verwijten. Omdat het gaat om een eenmalig incident, valt daaruit echter niet af te leiden dat [geïntimeerde] ‘twee handen op een buik’ was met [naam1] en betrokken was bij de fraude.
3.57
Van Mossel vindt ook de ontslagname door [geïntimeerde] verdacht. [geïntimeerde] heeft op 30 oktober 2017, voor Van Mossel onverwachts en om nog steeds onverklaarbare redenen, plotseling ontslag genomen. Dat was niet lang voordat de fraude begin december 2017 is ontdekt. [geïntimeerde] heeft, ook daarnaar gevraagd, geen geloofwaardige reden daarvoor opgegeven. In het gesprek over haar ontslag is het ook over [naam1] gegaan, omdat haar is gevraagd of het ontslag met hem te maken had, en [geïntimeerde] nam hem toen in bescherming. Van Mossel heeft nog geprobeerd haar te behouden door haar een salarisverhoging aan te bieden, maar daar is zij niet op ingegaan. Volgens Van Mossel is het ontslag door [naam1] en [geïntimeerde] gezamenlijk geregisseerd, hetgeen blijkt uit de e-mail van [naam1] van 30 oktober 2017 (“doe jij nog je ontslag brief vandaag insturen/mailen”). [geïntimeerde] betwist een en ander gemotiveerd. Zij stelt dat het bedrijf van Van Mossel de laatste jaren was gegroeid en veranderd en dat zij een hoge werkdruk ervoer. Ze heeft daarom haar c.v. op een sollicitatiesite gezet en kreeg een aanbod voor een baan bij een veel kleiner familiebedrijf. Dat heeft ze geaccepteerd en ze is daar per 1 december 2017 ook gaan werken. Ze heeft haar ontslag eerst mondeling bij haar leidinggevende [naam1] gemeld, die haar op 30 oktober 2017 eraan herinnerde dat dat ook schriftelijk moest, zodat hij de ontslagname aan personeelszaken kon sturen. Tijdens het gesprek over haar ontslag met de algemeen directeur is inderdaad gesproken over de (nogal chaotische) werkwijze van [naam1] , en zij heeft gezegd dat zij daar geen hinder van ondervond en haar besluit daar niet mee te maken had.
3.58
Gezien deze uitleg valt niet in te zien dat de ontslagname door [geïntimeerde] met [naam1] is geregisseerd, zoals Van Mossel stelt. De genoemde e-mail sluit op haar verklaring aan. Wat betreft het moment van de ontslagname begrijpt het hof dat Van Mossel hier, achteraf reconstruerend en vanuit haar overtuiging van de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude, vraagtekens bij heeft. Maar er zijn onvoldoende aanknopingspunten, ook gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, om daaruit de door Van Mossel getrokken conclusie te rechtvaardigen.
conclusie verwijten (iii) en (iv), tegen de achtergrond van (v)
3.59
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof de meeste verwijten die Van Mossel [geïntimeerde] maakt niet gegrond oordeelt. Die beoordeling is gedaan tegen de achtergrond van de hoge aansprakelijkheidsdrempel die voor werknemers geldt (zie 3.13). [geïntimeerde] was een werkneemster die per dag honderden financiële transacties moest verwerken. De ING-rekening waarmee de fraude is gepleegd bood door de inrichting van het betaalproces een verhoogd risico op malversaties. Niet is komen vast te staan dat de frauduleuze betalingen door [geïntimeerde] zijn gedaan en evenmin welke daarvan zij heeft geboekt. Ten aanzien van de Phoenix-betalingen mocht [geïntimeerde] afgaan op de instructies van haar leidinggevende, die zij vertrouwde, net als andere personen binnen het Van Mossel-concern. Ten aanzien van een deel van de frauduleuze betalingen is (als onvoldoende betwist) komen vast te staan dat [geïntimeerde] deze op de vragenrekening 1090 heeft geplaatst. Bovendien heeft ze betalingen besproken met de controller. Deze handelwijze duidt niet op het opzettelijk verdoezelen van betalingen. Achteraf bezien kan wellicht gezegd worden dat [geïntimeerde] ten aanzien van de frauduleuze betalingen aan [naam3] beter had moeten opletten omdat er meerdere betalingen in een periode van enkele maanden waren waarover zij vragen had, maar (nog los van het feit dat niet is vast te stellen welke betalingen zij nu precies heeft geboekt) bedacht moet worden dat zij dagelijks met vele boekingen bezig was. Het is de vraag of een dergelijke helicopterview van haar verwacht mocht worden, zeker nu niet is komen vast te staan dat zij als hoofd administratie een bijzondere controlerende taak had. Maar vooral geldt dat de hoge drempel voor werknemersaansprakelijkheid nu juist beoogt de werknemer tegen fouten en onoplettendheid in het werk te beschermen. De werknemer is pas aansprakelijk als er opzet of bewuste roekeloosheid in het spel is. Ook als alle (voor een klein deel gegronde) verwijten en omstandigheden met elkaar in onderling verband worden bezien, concludeert het hof dat er onvoldoende objectieve feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan, waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] betrokken was bij de fraude (opzet), dan wel dat zij de aanmerkelijke kans op schade heeft aanvaard (bewuste roekeloosheid). Zij is dus niet aansprakelijk voor de schade die Van Mossel door de fraude heeft geleden.
3.60
Het hof heeft hiervoor op enkele plaatsen overwogen dat Van Mossel tekort is geschoten in de onderbouwing van haar stellingen. Van Mossel heeft verzocht, ook op de zitting nog, tot bewijs te worden toegelaten. Het hof zal dat verzoek niet inwilligen. Hiervoor zijn al enkele specifieke bewijsaanbiedingen van Van Mossel behandeld. Voor de overige stellingen waarvan Van Mossel bewijs heeft aangeboden geldt dat, ook als die stellingen zouden komen vast te staan, dit niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Daarvoor verwijst het hof naar wat het hiervoor heeft overwogen, onder meer over de hoge aansprakelijkheidsdrempel. Daarbij komt dat aan Van Mossel de nodige eisen mogen worden gesteld om haar vorderingen te onderbouwen. Daarbij is van belang dat zij al enkele dagen na het ontdekken van de fraude en, naar is gebleken, zonder voorafgaand onderzoek naar concrete aanwijzingen voor haar betrokkenheid, zeer zware beschuldigingen uit richting haar voormalig werkneemster [geïntimeerde] (die begrijpelijkerwijs de nodige impact op haar hebben) en dat de stukken die deze verwijten kunnen onderbouwen in haar eigen domein liggen, omdat deze haar eigen financiële administratie betreffen. [geïntimeerde] kan zich bij gebreke van deze stukken niet meer verweren dan zij heeft gedaan, omdat zij niet over de achterliggende stukken (zoals bijvoorbeeld de grootboekrekening) beschikt en deze ook niet ter beschikking zijn gesteld in de procedure. Het hof heeft ook te waken over de voortgang van de procedure. De dagvaarding in deze procedure dateert uit 2017, nog voordat de politie tot onderzoek van de aangiftes overging, en Van Mossel heeft ruimschoots de kans gehad om haar onderbouwing op een inzichtelijke wijze te verstrekken. Van Mossel heeft wel veel stukken overgelegd, maar door deze onvoldoende toe te lichten en inzichtelijk te maken, heeft het hof (ondanks het feit dat het hof zelf ook gezocht heeft in al die stukken) de onderbouwing niet in voldoende mate kunnen vinden. Dat betekent dat het hof tot het oordeel is gekomen dat Van Mossel het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] niet voldoende heeft weerlegd. Daarmee komt het hof niet toe aan de fase van bewijslevering en worden de vorderingen van Van Mossel afgewezen.
slotsom
3.61
Het hoger beroep slaagt dus niet en het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Van Mossel wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
3.62
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
<nr>4</nr>De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, van 17 juli 2019
veroordeelt Van Mossel hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:
- € 1.684,- aan griffierecht bij het hof ‘s-Hertogenbosch
- € 12.434,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x tarief VIII)
bepaalt dat deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025.
ECLI:NL:GHSHE:2021:1353
ECLI:NL:HR:2022:1813
HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760
HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2205:AU2235
Zie ook de annotatie bij het verwijzingsarrest in TRA 2023/32
Zie ook F.G. Laagland, Opzet en bewuste roekeloosheid als begrenzing voor werknemersaansprakelijkheid, NTBR 2015/6
