Bestuurdersaansprakelijkheid bij illegaal online gokken: HvJ EU verduidelijkt reikwijdte Rome II

De Maltese vennootschap Titanium Brace Marketing Limited (TBM) exploiteerde een online casino dat voor de gehele Europese markt toegankelijk was. TBM beschikte weliswaar over een Maltese kansspelvergunning, maar niet over de vereiste vergunning naar Oostenrijks recht (het Glücksspielgesetz), dat een federaal staatsmonopolie op kansspelen instelt. De Oostenrijkse speler maakte tussen november 2019 en april 2020 gebruik van de diensten van TBM en leed daarbij een verlies van circa € 20.000. Nadat TBM failliet was verklaard – en mede gelet op een controversiële Maltese wet die de erkenning van buitenlandse vonnissen tegen Maltese casino’s in de weg staat – sprak de speler niet de vennootschap zelf aan, maar haar bestuurders, op grond van onrechtmatige daad naar Oostenrijks recht.

Toepassingsbereik Rome II-verordening en de vennootschapsrechtelijke uitzondering

De Rome II-verordening is, kort gezegd, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken (zoals onrechtmatige daad) wanneer een rechtskeuze tussen verschillende nationale rechtsstelsels moet worden gemaakt. Artikel 1 lid 2 Rome II sluit een aantal categorieën van dat toepassingsgebied uit, waaronder (sub d) niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen – zoals de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap.

Functionele benadering van de vennootschapsrechtelijke uitzondering

De bestuurders van TBM betoogden dat de door de speler ingestelde vordering onder de vennootschapsrechtelijke uitzondering van artikel 1 lid 2 sub d Rome II viel – waardoor Maltees recht van toepassing zou zijn, dat een dergelijke aansprakelijkheid jegens derden niet kent. Het Hof verwierp dat betoog. Artikel 1 lid 2 sub d Rome II sluit weliswaar uit “de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap“, maar deze uitzondering dient naar oordeel van het Hof autonoom en functioneel te worden uitgelegd.

De kern van de functionele benadering is of de aansprakelijkheid voortvloeit uit een verplichting die samenhangt met het beheer, de exploitatie en de werking van de vennootschap, dan wel uit een verplichting die daarmee niets van doen heeft. In deze zaak was de aansprakelijkstelling van de bestuurders van TBM gebaseerd op schending van een algemeen verbod om zonder vergunning online kansspelen aan te bieden – een verplichting die op eenieder rust en dus geen betrekking heeft op de interne verhouding tussen een vennootschap en haar bestuurders. Het Hof voegt daaraan toe dat de vraag of de niet-contractuele verbintenis moet worden toegerekend aan de bestuurders of aan de vennootschap zelf, niet wordt bepaald door de lex societatis, maar door het recht dat krachtens Rome II op de onrechtmatige daad van toepassing is.

De plaats waar de schade zich voordoet: gewone verblijfplaats van de speler

Nu het Hof oordeelde dat Rome II van toepassing was, rees de vraag naar het toepasselijke recht op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II: het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni), ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen zich voordoen. De bestuurders betoogden dat de schade zich had voorgedaan op de spelersrekening in Malta – met een beroep op het Kronhofer-arrest, dat de schade doorgaans lokaliseert op de plaats van de vermogensbestanddelen of bankrekeningen van de benadeelde.

Het Hof oordeelde anders. De gestelde schade omvatte een aantasting van de belangen van de speler, die juridisch worden beschermd door het in Oostenrijk geldende verbod op ongelicenseerd online gokken. Gelet op de aard van online gokken – waarbij niet zonder meer kan worden vastgesteld op welke fysieke plaats de spellen precies worden georganiseerd – neemt het Hof aan dat de spelactiviteiten hebben plaatsgevonden op de gewone verblijfplaats van de speler.

De vermogensschade op de spelersrekening of de persoonlijke bankrekening kwalificeert het Hof als een indirect gevolg, dat voor de vaststelling van het toepasselijke recht buiten beschouwing blijft. Dit strookt bovendien met het vereiste van voorspelbaarheid: TBM en haar bestuurders konden redelijkerwijs voorzien dat het aanbieden van ongelicenseerde kansspelen aan ingezetenen van een andere lidstaat schade zou toebrengen aan hun juridisch beschermde belangen in die staat.

Betekenis voor de praktijk

Het arrest heeft voor de praktijk twee belangrijke gevolgen. In de eerste plaats biedt het helderheid over de reikwijdte van de vennootschapsrechtelijke uitzondering van Rome II: niet de hoedanigheid van de aangesprokene (bestuurder of vennoot), maar de aard van de geschonden verplichting is beslissend. Een vordering die is gegrond op een algemene, op eenieder rustende onrechtmatige-daadsnorm valt buiten de uitzondering, ook al is de gedaagde een bestuurder. In de tweede plaats bevestigt het Hof dat de lex loci damni bij online activiteiten in beginsel de gewone verblijfplaats van de benadeelde is – een uitkomst die gunstig is voor spelers, en die Maltees recht (en soortgelijke ‘casino-jurisdicties’) in voorkomende gevallen dus kan ‘omzeilen’.

Voor de Nederlandse praktijk is dit arrest van belang voor eenieder die te maken heeft met een grensoverschrijdende onrechtmatige daad waarbij bestuurders persoonlijk worden aangesproken – in het bijzonder in situaties waarin de vennootschap failliet is of anderszins buiten bereik van de benadeelde ligt. In zo’n geval is het recht van de gewone verblijfplaats van de benadeelde het toepasselijke recht, met alle gevolgen van dien voor de materiële beoordeling van de aansprakelijkheid.