Blogreeks Insolventierichtlijn: deel 4 – Pre-packprocedures

In dit blog bespreekt Pepijn Beugelsdijk (Wijn & Stael Advocaten) de ratio van de pre-packprocedure, de stand van zaken in het huidige Nederlandse recht, de kern van de nieuwe regeling en de gevolgen van implementatie voor de Nederlandse praktijk.

Het doel van de ‘pre-pack’

Een faillissement is voor een schuldenaar vaak tot op zekere hoogte voorzienbaar. Die voorzienbaarheid biedt de (aanstaande) curator ruimte om het faillissement voor te bereiden en een geordende afwikkeling te organiseren, bijvoorbeeld door vooraf de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken.

Bij een doorstart wordt de onderneming overgedragen aan een partij die de activiteiten wil voortzetten. Omdat de overdracht ‘going concern’ plaatsvindt, kan doorgaans meer waarde worden gerealiseerd dan bij een stuksgewijze verkoop van afzonderlijke activa. Tegelijkertijd heeft een faillietverklaring een nadelige invloed op de waarde van een onderneming: contractspartijen zeggen overeenkomsten op, sleutelwerknemers vertrekken en klanten stappen over naar een concurrent. Omdat een curator tijd nodig heeft om een doorstart te onderzoeken en af te ronden, kan dat waardeverlies aanzienlijk oplopen. De pre-pack beoogt dat te voorkomen door de voorbereidingen al vóór het faillissement te laten plaatsvinden, zodat kort na de faillietverklaring kan worden overgedragen.

De Nederlandse ‘pre-pack’ vóór de Insolventierichtlijn

De pre-pack is in Nederland in de rechtspraak ontwikkeld, maar mist een wettelijke basis. Die afwezigheid is niet zonder gevolgen.

Het knelpunt zit in de samenloop met de Wet overgang van onderneming. Die wet bepaalt kort gezegd dat bij de overgang van een onderneming werknemers van rechtswege meegaan met behoud van arbeidsvoorwaarden. Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering als de overgang plaatsvindt tijdens een faillissement: in dat geval gaan werknemers niet automatisch mee over en kan de curator arbeidsovereenkomsten opzeggen op grond van artikel 40 Fw (de ‘faillissementsuitzondering’). Dat maakt een doorstart aantrekkelijker voor de koper.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het Heiploeg-arrest bevestigd dat de faillissementsuitzondering ook kan gelden bij een pre-pack, maar uitsluitend als de procedure is geregeld in ‘wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. Omdat die wettelijke basis in Nederland ontbreekt, geldt de faillissementsuitzondering momenteel niet voor de pre-pack. Dat betekent dat de koper bij een pre-pack in beginsel alle werknemers moet overnemen. Dat maakt de pre-pack naar de huidige stand van het recht minder aantrekkelijk voor kopers – en daarmee minder effectief voor het doel waarvoor zij bedoeld is.

De pre-pack in de Insolventierichtlijn

De Insolventierichtlijn definieert de pre-packprocedure als een procedure met een voorbereidingsfase en een vereffeningsfase, waarin de onderneming van de schuldenaar geheel of gedeeltelijk als going concern kan worden verkocht aan de hoogste bieder in de loop van de insolventieprocedure. De procedure staat open voor rechtspersonen die waarschijnlijk insolvent zullen worden; financiële instellingen zoals banken en verzekeraars zijn uitgesloten.

Voorbereidingsfase
De voorbereidingsfase begint op initiatief van de schuldenaar met de aanstelling van een toezichthouder – in Nederland ook wel de ‘beoogd curator’ geheten. Die toezichthouder is de spil van het verkoopproces: hij waarborgt dat dit concurrerend, transparant, eerlijk en marktconform verloopt, beveelt de hoogste bieder aan als overnemer bij de rechter-commissaris en verklaart dat het beste bod niet indruist tegen het belang van de schuldeisers. De fase is vertrouwelijk en in tijd beperkt; lidstaten stellen een maximumduur vast.

Vereffeningsfase
De vereffeningsfase vangt aan zodra de formele insolventieprocedure wordt geopend. In Nederland is dat het faillissement. Het gerecht – in Nederland: de rechter-commissaris – verleent vervolgens toestemming voor de verkoop, op één van drie manieren:

op aanbeveling van de toezichthouder;

via een openbare veiling;

of na goedkeuring door de schuldeisers.

Lidstaten mogen voorzien in een openbare veiling na afronding van de voorbereidingsfase, waarbij het door de toezichthouder geselecteerde bod als openingsbod fungeert – het zogeheten ‘stalking horse’-bod.

Bescherming van werknemers en schuldeisers
Ten aanzien van werknemers bepaalt de richtlijn dat de vereffeningsfaseonder de faillissementsuitzondering van de Wet overgang van onderneming valt. Daarbij geldt wel de kanttekening dat dit alleen het geval is als de pre-packprocedure primair beoogt de vorderingen van schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen én tegelijkertijd de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden. Lidstaten mogen het behoud van werkgelegenheid bovendien als hard criterium meewegen bij de selectie van het beste bod. De richtlijn benadrukt dat de procedure geen afbreuk doet aan de individuele en collectieve rechten van werknemers, waaronder informatie- en consultatieverplichtingen.

Voor een schuldenaar die een naderend faillissement ziet aankomen, biedt de pre-pack een reële kans op een geordende afwikkeling

Ten aanzien van schuldeisers geldt als algemene toets of zij bij de pre-packverkoop slechter af zijn dan bij een reguliere vereffening. De toezichthouder moet zijn keuze voor het winnende bod langs deze lijn kunnen onderbouwen.

De overnemer neemt de onderneming in beginsel vrij van schulden over, maar verplichtingen uit arbeidsverhoudingen – zoals bedrijfspensioenen – en essentiële lopende overeenkomsten gaan mee over als schorsing tot stilstand van de onderneming zou leiden.

Praktische betekenis

Voor de Nederlandse praktijk zijn de gevolgen van implementatie aanzienlijk.

De pre-packprocedure zal voor meerdere belanghebbenden gevolgen hebben. Hieronder volgt een uiteenzetting van de verschillende praktische gevolgen.

Ondernemingen die dreigen failliet te gaan
Voor een schuldenaar die een naderend faillissement ziet aankomen, biedt de pre-pack een reële kans op een geordende afwikkeling. Aandeelhouders en bestuurders die zelf willen meebieden moeten erop bedacht zijn dat dit weliswaar is toegestaan, maar dat zij als nauw verbonden partij aan verscherpt toezicht worden onderworpen. Een ‘doorstart naar jezelf’ blijft mogelijk, maar wordt aanzienlijk complexer en risicovoller.

Schuldeisers en financiers
Voor schuldeisers is de kernvraag steeds of zij met een pre-pack beter af zijn dan met een reguliere vereffening; dat is ook de toets die de richtlijn voorschrijft. Gesecureerde schuldeisers kunnen daarnaast gebruikmaken van credit bidding – het verrekenen van hun vordering als biedprijs. Tot slot biedt de richtlijn financiers de mogelijkheid om de vennootschap tijdens de procedure aanvullend te financieren.

Werknemers en werknemersvertegenwoordigers
De richtlijn benadrukt dat de pre-packprocedure geen afbreuk doet aan de individuele en collectieve rechten van werknemers, waaronder informatie- en consultatieverplichtingen.

De wettelijke verankering van de pre-pack lost het knelpunt uit het Heiploeg-arrest op: zodra de procedure in wet- en regelgeving is vastgelegd, is de faillissementsuitzondering van de Wet overgang van onderneming van toepassing op de vereffeningsfase, maar uitsluitend als de pre-packprocedure als primair doel heeft de vorderingen van schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen én tegelijkertijd de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden. Dat dubbele doel kan in de praktijk tot spanning leiden: wat als maximale schuldeisersbevrediging botst met het behoud van werkgelegenheid?

Hoe de uiteindelijke omgang met werknemers bij een pre-pack eruit zal zien, hangt overigens niet alleen af van de implementatie van de richtlijn, maar ook van een ander wetsvoorstel dat momenteel in de Tweede Kamer wordt behandeld: de Wet verbetering positie werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement (Wovof). Mogelijk wordt de implementatie van de pre-packregeling uit de richtlijn aan dit wetsvoorstel gekoppeld. Wij volgen de ontwikkelingen op de voet.

Tot slot

De Insolventierichtlijn geeft de Nederlandse pre-packprocedure eindelijk de wettelijke basis die zij al lange tijd mist, en zal verstrekkende gevolgen hebben voor het Nederlandse insolventierecht.

Ga hier naar de website van Wijn & Stael Advocaten.