Blogreeks Insolventierichtlijn: deel 2 – Faillissementspauliana

In dit blog gaan wij (Wijn & Stael Advocaten) nader in op de regeling uit titel II van de richtlijn. Wij bespreken achtereenvolgens de huidige Nederlandse faillissementspauliana, de strekking van de nieuwe regeling en de mogelijke gevolgen van implementatie van deze regeling voor het Nederlandse recht.

Huidige Nederlandse faillissementspauliana

De huidige wettelijke regeling omtrent de Nederlandse faillissementspauliana is terug te vinden in de artikelen 42 tot en met 51 van de Faillissementswet (Fw). Rechtshandelingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft verricht en die de schuldeisers benadelen in hun verhaalsmogelijkheden kan de curator onder omstandigheden vernietigen. Daarbij maakt de wet onderscheid tussen onverplicht (artikel 42 Fw) en verplicht (artikel 47 Fw) verrichte rechtshandelingen.

De onverplicht verrichte rechtshandelingen verdeelt de wet onder in rechtshandelingen om niet en om baat. Een onverplicht verrichte rechtshandeling om baat is vernietigbaar als de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en de wetenschap van die benadeling bij de schuldenaar én zijn wederpartij aanwezig is. Dit houdt in dat zij wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van hun handelen zou zijn. Bij een onverplicht verrichte rechtshandeling om niet hoeft die wetenschap slechts bij de schuldenaar aanwezig te zijn. De curator wordt bij het aantonen van die wetenschap soms geholpen door de bewijsvermoedens uit artikel 43 en 45 Fw.

Een verplicht verrichte rechtshandeling kan de curator alleen vernietigen als de wederpartij van de schuldenaar wist dat het faillissement van de schuldenaar daadwerkelijk was aangevraagd of als er sprake was van samenspanning tussen schuldenaar en schuldeiser waarbij het de bedoeling was de schuldeiser te bevoordelen boven de overige schuldeisers. Dit is een hoge drempel, die in de praktijk niet vaak wordt gehaald.

Vorderingen tot nietigverklaring in de Insolventierichtlijn

Het onderscheid dat in de huidige Nederlandse Faillissementswet bestaat tussen verplicht en onverplicht verrichte rechtshandelingen, wordt vervangen door een onderscheid tussen drie categorieën rechtshandelingen waartegen een vordering tot nietigverklaring kan worden ingesteld. Die drie categorieën zijn:

preferenties (artikel 7);

rechtshandelingen zonder vergoeding of in ruil voor een kennelijk ontoereikende vergoeding (artikel 8); en

rechtshandelingen die schuldeisers opzettelijk benadelen (artikel 9).

Een geslaagd beroep op een van deze gronden brengt onder meer met zich dat de rechtshandeling niet is tegen te werpen aan de boedel en dat de partij die voordeel heeft gehad van de rechtshandeling het werkelijke voordeel of het geldelijke equivalent daarvan aan de boedel moet teruggeven of -betalen. Wij gaan hieronder nader in op de verschillende grondslagen.

“Een onverplicht verrichte rechtshandeling om baat is vernietigbaar als de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en de wetenschap van die benadeling bij de schuldenaar én zijn wederpartij aanwezig is”

Preferenties

Op grond van artikel 7 lid 1 van de richtlijn kan een nadelige rechtshandeling worden aangetast die een schuldeiser of een groep schuldeisers door ‘voldoening’ of ‘zekerheidsstelling’ begunstigt. Deze termen worden ruim uitgelegd. Het gaat bijvoorbeeld ook om handelingen die een recht doen ontstaan op verrekening of aan schuldeisers een bevoorrechte status toekennen.

De nadelige rechtshandeling moet zijn voltooid:

i) binnen drie maanden voorafgaand aan indiening van het faillissementsverzoek, terwijl de schuldenaar op dat moment niet in staat was zijn opeisbare schulden te betalen; of
ii) na de indiening van het faillissementsverzoek en vóór de aanvang van het faillissement.

Bij een rechtshandeling waarmee een schuldenaar een opeisbare vordering voldoet, moet daarnaast op grond van lid 2 wetenschap bij de schuldeiser aanwezig zijn dat de schuldenaar niet in staat was zijn opeisbare schulden te betalen of dat het faillissementsverzoek was ingediend. In beide gevallen is er een weerlegbaar bewijsvermoeden dat die wetenschap bestond als de schuldeiser een nauw met de schuldenaar verbonden partij is.

Het derde artikellid bevat een aantal uitgezonderde rechtshandelingen. Het gaat bijvoorbeeld om rechtshandelingen die rechtstreeks in ruil voor een redelijke vergoeding ten gunste van de activa van de schuldenaar zijn verricht. Dergelijke rechtshandelingen ondersteunen de gewone dagelijkse activiteiten van de onderneming van de schuldenaar. Hierbij kan men denken aan de betaling van lonen.

Rechtshandelingen zonder vergoeding of in ruil voor een kennelijk ontoereikende vergoeding

Artikel 8 lid 1 van de richtlijn geeft een tweede grondslag voor een vordering tot nietigverklaring. Een rechtshandeling van de schuldenaar die zonder vergoeding of in ruil voor een kennelijk ontoereikende vergoeding wordt verricht, is aantastbaar als zij wordt voltooid:

i) binnen twaalf maanden voorafgaand aan de indiening van het faillissementsverzoek; of
ii) na indiening van het faillissementsverzoek en vóór de opening van het faillissement.

Deze grondslag heeft geen betrekking op giften en schenkingen met een symbolische waarde.

Rechtshandelingen die schuldeisers opzettelijk benadelen

In de derde plaats verklaart artikel 9 van de richtlijn een rechtshandeling aantastbaar waarmee de schuldenaar de gezamenlijke schuldeisers opzettelijk heeft benadeeld. De rechtshandeling moet binnen twee jaren voorafgaand aan de indiening van het faillissementsverzoek zijn voltooid. Bovendien moet de wederpartij van de rechtshandeling hebben geweten dat de schuldenaar de intentie had de gezamenlijke schuldeisers te benadelen. Ook hier geldt een weerlegbaar bewijsvermoeden als de wederpartij een nauw met de schuldenaar verbonden partij was.

Gevolgen van de implementatie van titel II van de Insolventierichtlijn

De Insolventierichtlijn bevat minimumharmonisatie voor de lidstaten. Dit betekent dat het lidstaten vrijstaat regels vast te stellen die meer bescherming bieden aan de gezamenlijke schuldeisers dan hetgeen de richtlijn voorschrijft. Bestaande bepalingen binnen het Nederlandse stelsel die aan het minimum uit de richtlijn voldoen, kunnen dus in beginsel blijven bestaan. Verder kan de Nederlandse wetgever nog steeds kiezen voor vernietigbaarheid als instrument om de rechtshandelingen aan te tasten en kan de verjaringstermijn van de vordering tot nietigverklaring hetzelfde blijven als onder huidig Nederlands recht.

De implementatie van titel II heeft op belangrijke punten invloed op de Nederlandse faillissementspauliana:

het onderscheid tussen de onverplicht en verplicht verrichte rechtshandeling wordt vervangen door de drie categorieën uit de richtlijn;

het begrip rechtshandeling moet volgens de Europese wetgever ruim moet worden uitgelegd. Het gaat om elke gerichte gedraging met rechtsgevolgen die nadelig is voor de gezamenlijke schuldeisers. Ook kunnen lidstaten bepalen dat naast actief handelen omissies onder het begrip rechtshandeling vallen;

de richtlijn spreekt over het moment waarop de rechtshandeling is voltooid, terwijl het naar huidig Nederlands recht om het verrichten van de rechtshandeling gaat;

de richtlijn ziet niet alleen op rechtshandelingen verricht door de schuldenaar, maar bijvoorbeeld ook op rechtshandelingen verricht door de schuldeiser of een derde;

de regeling rondom de bewijsvermoedens uit artikel 43 en 45 Fw wijkt af van artikel 7 en 9 uit het de richtlijn;

de terugkijkperiodes van respectievelijk drie maanden, twaalf maanden en twee jaar zijn anders.

Tot slot

De Europese Insolventierichtlijn brengt wijzigingen met zich voor de Nederlandse faillissementspauliana. De komende implementatieperiode biedt de Nederlandse wetgever de gelegenheid om de faillissementspauliana te moderniseren, met als uitdaging om de Europese minimumeisen op een evenwichtige manier in te passen in het bestaande Nederlandse wettelijke kader. Wij volgen de ontwikkelingen op de voet.