75 jaar Wet op de ondernemingsraden: de ontwikkeling van de ondernemingsraad

Een terugblik: van overlegtafel tot rechtszaal

Toen de WOR in 1950 werd ingevoerd, was de ondernemingsraad (OR) vooral een overlegorgaan waar de directeur nog zelf de voorzitter van was, onder het mom van samenwerking. Wel bevatte de WOR toen al een aantal belangrijke aspecten die vandaag de dag nog terugkomen: de OR had een adviesrecht, een initiatiefrecht en een recht op mededelingen ten aanzien van de economische gang van zaken binnen de onderneming.

In de loop der tijd werd steeds duidelijker dat de belangen van de OR en van de onderneming niet altijd parallel lopen. Dat heeft geleid tot een aantal wetswijzigingen. In 1971 werd vastgelegd dat de OR zowel het belang van de werknemers binnen de onderneming, als het belang van de onderneming zelf vertegenwoordigde, en werd een adviesrecht geïntroduceerd ten aanzien van enkele sociaaleconomische besluiten (dat we nu nog altijd terugzien in de WOR). In 1979 kreeg het medezeggenschapsrecht een volwaardig juridisch kader: de bestuurder maakte geen deel meer uit van de OR en de ondernemer moest voortaan advies of instemming vragen bij belangrijke besluiten. En dat werd – zo bleek al snel – geen papieren tijger.

Waarom medezeggenschap ertoe doet

Een belangrijke uitspraak uit 1980 (het Linge-ziekenhuis-arrest, NJ 1981, 271) maakte duidelijk: als je als ondernemer een besluit neemt zonder de OR tijdig te raadplegen, loop je niet alleen het risico te worden teruggefloten door de rechter, maar mis je ook waardevolle input vanuit een ander perspectief. Het laat zien dat de medezeggenschap vanaf dat moment serieuzer moest worden genomen. Deze overwegingen keerden recentelijk terug in de Estro-beschikking uit 2023 (JOR 2023/207), waarin de Ondernemingskamer overwoog dat een medezeggenschapstraject de mogelijkheid biedt voor tegenspraak en reflectie vanuit de OR, waarbij een onderneming mogelijk kan worden gebaat. Medezeggenschap kan op die manier tot betere besluiten leiden die op een breder draagvlak binnen de onderneming kunnen rekenen. Het betrekken van de OR vergroot dus de kwaliteit van besluitvorming, zowel op juridisch als op strategisch vlak.

Het adviesrecht van de OR: wezenlijke invloed en tijdige betrokkenheid van de OR

Twee van de belangrijkste pijlers binnen de WOR betreffen het adviesrecht (van art. 25 WOR) en het instemmingsrecht (van art. 27 WOR). Het adviesrecht was aanvankelijk (in 1950) slechts beperkt tot maatregelen die tot verbetering van de technische en economische gang van zaken in de onderneming kunnen bijdragen. Gaandeweg werd het adviesrecht steeds verder uitgebreid, eerst met maatregelen die in belangrijke mate de arbeid, arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming konden beïnvloeden (1971), en vervolgens ook het overnemen of afstoten van zeggenschap over een andere onderneming (1979).

Het adviesrecht is op het oog een eenvoudige regeling. Als een ondernemer voornemens is een besluit te nemen dat valt binnen één van de categorieën die in art. 25 WOR is opgenomen, dan moet de ondernemer dit voornemen schriftelijk aan de OR voorleggen voordat het besluit kan worden genomen. Dat moet op een zodanig tijdstip worden gedaan, dat het advies van de OR van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Hoewel het adviesrecht eenvoudig lijkt, blijkt de praktijk een stuk ingewikkelder. Over de jaren heen zijn bedrijven steeds groter en internationaler geworden, wat maakt dat besluiten binnen organisaties steeds complexer worden en over meerdere lagen (en zelfs in meerdere landen) worden genomen. Het wordt dus steeds moeilijker om te bepalen hoe en wanneer de OR dan precies moet worden betrokken bij de besluitvorming. Het is dan ook niet vreemd dat de meeste geschillen waarbij OR’en betrokken zijn, zien op het adviesrecht. Uit de rechtspraak ten aanzien van het adviesrecht blijkt dat twee aspecten van belang zijn: de wezenlijke invloed en de tijdige betrokkenheid van de OR.

De WOR schrijft voor dat advies moet worden gevraagd op een moment dat het advies nog wezenlijke invloed kan hebben. Jurisprudentie leert dat de invulling van het begrip ‘wezenlijke invloed’ zeer casuïstisch is, maar er kunnen wel bepaalde lijnen worden gedestilleerd. Zo wordt algemeen aangenomen dat een OR geen wezenlijke invloed meer kan hebben op het te nemen besluit als er geen ruimte meer is om in te gaan op door de OR aangedragen alternatieven of als een ondernemer het besluit al neemt voordat de OR zijn advies kan uitbrengen (bijvoorbeeld om dat de ondernemer vindt dat het te lang duurt en er voldoende tijd is geweest om advies uit te brengen).

Ten aanzien van de tijdige betrokkenheid van de OR wordt in de rechtspraak aangenomen dat van belang is dat de ondernemer geen besluiten neemt die niet meer terug te draaien zijn. Specifiek ten aanzien van de (ver)koop van ondernemingen bestaat onder juristen de discussie over de vraag of een ‘intentieverklaring’ tussen partijen (bijv. een ‘letter of intent’ of een ‘signing protocol’), waarna de OR pas om advies wordt gevraagd, maakt dat het besluit niet meer terug te draaien is (mede als gevolg van de Uniface-beschikking in 2017, TRA 2017/103). Ondanks deze discussie wordt in de praktijk veelvuldig van deze constructie gebruik gemaakt.

Het instemmingsrecht van de OR: wat mag wel, wat niet?

Naast het adviesrecht kennen wij het instemmingsrecht van art. 27 WOR. In de eerste WOR in 1950 was er nog geen instemmingsrecht opgenomen. Wel had de OR toen een adviesrecht ten aanzien van bepaalde onderwerpen die later uiteindelijk onder het instemmingsrecht zouden vallen, zoals het vaststellen van vakantietijden, werkroosters, ploegendiensten en schafttijden. Het instemmingsrecht volgde uiteindelijk in 1971, waarbij de OR bevoegdheden kreeg ten aanzien van het arbeidsreglement, pensioen-, spaar- en winstdelingsregelingen, een werktijd- of vakantieregeling en maatregelen op het gebied van de veiligheid, gezondheid of hygiëne in de onderneming. Gaandeweg werd het instemmingsrecht steeds verder uitgebreid tot de lijst die nu in art. 27 WOR staat opgenomen.

Net als bij het adviesrecht, geldt dat de regeling van het instemmingsrecht in de praktijk ingewikkelder is dan het wetsartikel doet vermoeden. Over de jaren heen zijn ook ten aanzien van het instemmingsrecht de nodige procedures gevoerd over de vraag wanneer een besluit nu precies instemming van de OR behoeft. Op dat punt heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan die vandaag nog altijd relevant zijn:

In 1987 oordeelde de Hoge Raad in de AMRO-beschikking dat moet worden gekeken naar de aard en de strekking van een bepaalde regeling, voor de vraag of een bepaalde regeling onder een van de onderwerpen als genoemd in art. 27 WOR valt (NJ 1988, 93);

In 2002 voegde de Hoge Raad in de Holland Casino-beschikking hieraan toe dat, als niet duidelijk is of een bepaalde regeling onder de reikwijdte van art. 27 WOR valt, een doorslaggevende betekenis toekomt aan de beweegredenen en de doelstelling die de ondernemer heeft met de voorgenomen regeling (NJ 2003, 141). Als de regeling als doel heeft om een van de in art. 27 WOR genoemde onderwerpen te regelen, valt de regeling onder het instemmingsrecht, en vice versa.

Toch blijft het in de praktijk in sommige gevallen lastig. De onderwerpen die in art. 27 WOR zijn opgenomen zien op of raken aan arbeidsvoorwaarden. Tegelijkertijd bepaalt art. 27 WOR dat een OR geen inspraak heeft ten aanzien van zogenoemde ‘primaire arbeidsvoorwaarde’, zoals hoogte van salaris of aantal verlofdagen. Dat blijft een punt van discussie in de rechtspraak.

De OR ‘op maat’: de introductie van de ondernemingsovereenkomst

Aanvankelijk werd de OR in 1950 gezien als een overlegorgaan. Met de verschillende wetswijzigingen in de WOR die daarop volgden, werd de invloed van de OR op de besluitvorming binnen de organisatie steeds groter. In de praktijk gebeurde het daardoor steeds vaker dat een ondernemer en een OR afspraken maken over hoe een adviestraject of een instemmingsprocedure moest worden vormgegeven. Ook werden er afspraken gemaakt over of bepaalde besluiten al dan niet moeten worden voorgelegd aan de OR (voor advies dan wel instemming).

Deze praktijk heeft uiteindelijk zijn weg gevonden in de WOR. In 1998 werd de mogelijkheid om een zogeheten ondernemingsovereenkomst (ook wel genoemd: convenant) te sluiten in de wet vastgelegd (art. 32 WOR). De WOR voorzag in enkele ‘basisvoorzieningen’ voor medezeggenschap, maar op deze wijze konden ondernemers en OR’en een nadere invulling geven aan die basisvoorzieningen om te zorgen dat de medezeggenschap efficiënt kon functioneren. In de woorden van de wetgever kon de medezeggenschap “op maat gesneden worden” (Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 25).

Met de ondernemingsovereenkomst krijgt de OR bovendien een stevigere juridische positie. Ten aanzien van de ondernemingsovereenkomst kan immers nakoming worden gevorderd; dat kan zowel (specifiek ten aanzien van het adviesrecht) op basis van de beroepsprocedure van art. 26 WOR als via de algemene ‘nalevingsprocedure’ van art. 36 lid 2 WOR. Kortom: de ondernemingsovereenkomst kan belangrijke voordelen bieden.

Concernstructuren: medezeggenschap houdt niet op bij de voordeur

In wat recentere tijden heeft zich een andere belangrijke ontwikkeling in de medezeggenschap voorgedaan. Als gezegd, zijn bedrijven steeds groter en internationaler geworden en maken die bedrijven gebruik van concernstructuren. Dat zorgt ervoor dat medezeggenschap zich niet langer afspeelt binnen één juridische entiteit, binnen eenzelfde onderneming of zelfs niet binnen dezelfde landsgrenzen. Dat kan schuren met de terminologie van de WOR, die medezeggenschap regelt binnen de ‘onderneming’. Hoe moet worden omgegaan met besluiten ‘van hogeraf’?

In de praktijk (en de rechtspraak) heeft dit geleid tot de ontwikkeling van de begrippen toerekening en medeondernemerschap. Bij toerekening wordt het besluit van een andere onderneming toegerekend aan de onderneming waarin de OR is ingesteld. Hiermee krijgt een OR alsnog medezeggenschapsrechten ten opzichte van de eigen ondernemer. Het begrip ‘toerekening’ deed zijn intrede in de medezeggenschapsrechtelijke rechtspraak in de Howson Algraphy-beschikking uit 1984 (NJ 1985/212), al was de Ondernemingskamer aanvankelijk nog terughoudend. In die tijd was het uitgangspunt dat werd aangesloten bij de vennootschapsrechtelijke besluitvorming: besluiten kunnen alleen worden genomen door het vennootschapsrechtelijke orgaan dat daartoe bevoegd is. Gaandeweg werd dat uitgangspunt steeds meer verlaten. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in de Shell Research-beschikking van 1987 dat besluiten van een moedermaatschappij kunnen worden toegerekend aan de dochtermaatschappij als sprake is van daadwerkelijke betrokkenheid (‘wezenlijke inbreng’) van de dochtermaatschappij bij de besluitvorming van de moedermaatschappij (NJ 1988, 382). Een concreet besluit van de dochtermaatschappij was daardoor niet langer vereist. In 1989 ging de Ondernemingskamer in de PUEM-beschikking wéér een stap verder, door te oordelen dat vennootschapsrechtelijke besluitvorming relevant was, maar niet doorslaggevend (NJ 1990, 734). In de jaren die daarop volgden zijn de criteria voor toerekening verder aangescherpt en wordt tegenwoordig toerekening aangenomen als (i) het op hoger niveau genomen besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarvoor de OR is ingesteld, en (ii) de ondernemer is betrokken bij de besluitvorming.

Iets verder dan het begrip ‘toerekening’ gaat het begrip ‘medeondernemerschap’. Waar de OR bij toerekening slechts rechten heeft ten opzichte van de ‘eigen’ ondernemer, geldt bij medeondernemerschap dat de OR zijn medezeggenschapsrechten kan uitoefenen tegenover een ‘andere’ ondernemer (bijv. de moedermaatschappij zelf). Dit kwam voor het eerst aan de orde in de Heuga-beschikking uit 1994 (onder het mom van ‘vereenzelviging’, zie NJ 1994, 545). In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij moesten worden aangemerkt als ‘medeondernemers’ ten aanzien van een besluit tot beëindiging van een vrijwillig toegepast (verzwakt) structuurregime. De moedermaatschappij was in die zaak namelijk zowel de 100%-aandeelhouder alsook de (enige) statutair bestuurder van de dochtermaatschappij. In 2000 werd het criterium van medeondernemerschap verder aangescherpt in de Grenscorrecties Den Haag-beschikking (JAR 2000/30) door de invoering van het criterium van ‘stelselmatige invloed’. Van medeondernemerschap is zodoende pas sprake als (i) de aard en strekking van het besluit rechtstreeks ingrijpen in de onderneming waarvoor de OR is ingesteld, en (ii) de concernleiding een zodanige stelselmatige invloed uitoefent – of kan uitoefenen – dat deze wordt geacht de onderneming mede in stand te houden.

Hoewel toerekening of medeondernemerschap niet snel wordt aangenomen, is duidelijk geworden dat de OR niet zonder meer kan worden genegeerd, zelfs niet als besluiten op een ander niveau (of zelfs in een ander land) binnen een groep worden genomen. Voor meer informatie over medezeggenschap in nationale of internationale concerns kunt u een eerdere blog van ons lezen.

75 jaar WOR: oud, maar zeker niet vergeten!

In 75 jaar WOR is veel veranderd. Waar de OR begon als een ‘simpel’ overlegorgaan, is de OR tegenwoordig niet meer weg te denken. De OR speelt een belangrijke rol binnen het ondernemingsbestuur en de betrokkenheid van de OR kan bijdragen aan betere besluitvorming. Ondanks dat men al 75 jaar met de WOR werkt, blijft het medezeggenschapsrecht in ontwikkeling.

Heeft u vragen over dit onderwerp of een andere kwestie rondom ondernemingsraden? Als specialisten op het gebied van medezeggenschapsrecht ondersteunen de advocaten van Ploum Rotterdam Law Firm u graag bij:

Het begeleiden van adviestrajecten of instemmingsprocedures;

Strategisch overleg met de OR of bestuurders;

Conflictbemiddeling of gerechtelijke procedures;

Het opstellen van reglementen en/of convenanten;

Training en juridische ondersteuning van OR-leden.