Slaagt het beroep op geheimhouding in KYC-onderzoek?

Wij zijn regelmatig betrokken bij procedures inzake de beëindiging van bancaire relaties. In een recente zaak waarin ik met mijn collega Eva Jagt optrad als advocaat, beriep een klant van de bank zich in het klantonderzoek naar witwasrisico’s op haar geheimhoudingsplicht als jurist – niet zijnde advocaat. Dat leverde een interessante discussie en uitspraak op, die ik hieronder bespreek. Het gepubliceerde vonnis van de Rechtbank Amsterdam vind je hier.

Poortwachters

Banken worden gezien als poortwachters van het financiële stelsel. Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moeten zij onder meer onderzoek doen naar (mogelijk) risicovolle klanten en transacties. De invulling van die anti-witwasverplichtingen is niet makkelijk gebleken. Na eerdere schikkingen met ING en ABN AMRO, kondigde het OM recent aan Rabobank te gaan vervolgen wegens mogelijk gebrekkig anti-witwasbeleid.[1] Aan de andere kant schreef Minister van Financiën Eelco Heinen nog vorige week in een Kamerbrief dat de anti-witwasaanpak van banken de laatste jaren zou zijn ‘doorgeslagen’ met disproportionele uitwerkingen voor klanten als gevolg. Een en ander toont de spagaat waar banken zich in bevinden.

Witwasrisico’s en opzeggen

Als een klant onvoldoende meewerkt aan het klantonderzoek of de uitkomsten van het onderzoek onbeheersbare risico’s opleveren, mag (en soms zelfs moet) de bank de rekening(en) beëindigen.[2] Dit heeft veel impact voor de klant – een bankrekening is onmisbaar voor deelname aan de huidige economie en maatschappij. Is de klant het niet eens met de beslissing van de bank, kan hij deze door de rechter laten toetsen. Vanaf dat moment komen wij vaak in beeld, zoals ook in de zaak die ik hier bespreek.

Geheimhouding vs. onderzoeksplicht

Samengevat is het volgende aan de hand:

De klant is een onderneming die onder meer juridische en notariële diensten aanbiedt. Zij is internationaal actief, waaronder in Iran. De klant heeft zelf geen advocaten of notarissen in dienst en heeft daarmee geen wettelijk verankerde geheimhoudingsplicht.

De bank start een klantonderzoek na het constateren van mogelijk risicovolle transacties in het kader van de Wwft.

De klant weigert vanaf de aanvang van het klantonderzoek bepaalde informatie en documentatie over haar dienstverlening en cliënten te verstrekken, met een beroep op haar geheimhoudingsplicht als rechtsbijstandverlener / procesjurist. De bank kan hierdoor niet controleren of de risicovolle transacties een legitieme herkomst hebben.

De bank is van mening dat de klant geen beroep op een geheimhoudingsplicht toekomt en heeft op grond van het uitblijven van voldoende medewerking aan het klantonderzoek aangezegd de relatie te beëindigen.

De klant is een procedure bij de rechtbank Amsterdam gestart. Zij betoogt dat zij voldoende heeft meegewerkt en dat de bank haar geheimhoudingsplicht jegens cliënten moet respecteren.

Vergelijkbare problematiek: klantonderzoek naar de notaris

Interessant genoeg speelde iets vergelijkbaars in 2021/22 tussen banken en notarissen. Banken verzochten informatie over mogelijk risicovolle transacties op de (derdengelden) rekeningen van notarissen, zoals de Wwft en toezichthouder DNB van hen vereiste. De notarissen zagen zich echter geconfronteerd met hun wettelijke geheimhoudingsplicht.[3] Daarnaast hebben notarissen zelf verplichtingen onder de Wwft en zijn zij voor de naleving daarvan onder meer onderworpen aan tuchtrechtspraak.

Na een brief van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en overleg tussen verschillende maatschappelijke partijen werd voor deze problematiek eind 2022 een oplossing gevonden.[4] Banken mogen nu vertrouwen op een verklaring van de notaris, die inhoudt dat de verzochte informatie niet kan worden verstrekt vanwege de wettelijke geheimhoudingsplicht. De notaris moet de bank informatie verstrekken over het verrichte Wwft-onderzoek én moet van de verklaring melding maken bij zijn toezichthouder BFT. Die kan controleren of de notaris zijn geheimhoudingsplicht niet misbruikt.

Deze problematiek laat al zien dat een klant zich niet zomaar jegens de bank op een geheimhoudingsplicht kan beroepen, zelfs als die wettelijk verankerd is. Laat staan juridische dienstverleners die niet zijn onderworpen aan tuchtrechtspraak of een andere vorm van onafhankelijk toezicht.

Oordeel: de bank mocht opzeggen

Een groot aantal cliënten van de klant zijn gevestigd in landen met een hoog of verhoogd witwasrisico. Met een aantal van hen heeft de bank de relatie beëindigd omdat deze zélf een te hoog risico vormden.

Vast staat dat de klant, ondanks vele verzoeken van de bank, geen volledige openheid van zaken geeft over de achtergrond van transacties met een beroep op haar geheimhoudingsplicht.

De klant valt niet onder tuchtrechtelijk toezicht zoals andere geheimhouders en het beroep op haar geheimhoudingsplicht is zeer ruim en onvoldoende gemotiveerd.

Het integriteitsrisico dat aan de opzegging van de bank ten grondslag ligt is voldoende aannemelijk.\

Gaatje voor buitenwettelijke geheimhoudingsplicht?

Take-away: een beroep op een geheimhoudingsplicht slaagt niet zomaar en ontslaat een klant niet van zijn verplichting om informatie te verschaffen aan de bank. Toch valt op dat de rechter niet tot het oordeel komt dat de klant geen geheimhoudingsplicht heeft of niet kan hebben, ondanks dat duidelijk is dat de jurist die op grond van de wet niet heeft. De rechter zegt alleen dat het beroep ‘zeer ruim’ en ‘onvoldoende gemotiveerd’ is. De rechter lijkt daarmee ruimte te laten voor een geslaagd beroep op een buitenwettelijke geheimhoudingsplicht, mits voldoende specifiek en gemotiveerd. Ik kan me maar moeilijk voorstellen dat een dergelijk beroep in de praktijk zal slagen, tegen de achtergrond van de problematiek die zich in het verleden voordeed bij notarissen en het feit dat de onderzoeksplicht van de bank wél wettelijk verankerd is.

[1] https://fd.nl/bedrijfsleven/1551978/om-vervolgt-rabobank-wegens-schending-antiwitwaswet

[2] Banken hebben in de regel een contractuele opzeggingsbevoegdheid op grond van art. 35 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV). Daarvan mogen zij gebruik maken, behalve als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Banken kunnen onder omstandigheden ook verplicht zijn op te zeggen op grond van art. 5 lid 3 Wwft. In dat geval kom je in principe niet meer toe aan een onaanvaardbaarheidstoets.

[3] Art. 22 Wet op het notarisambt.

[4] https://www.knb.nl/nieuwsberichten/onderzoek-naar-conflicterende-plichten-banken-en-notarissen;