Na 14 jaar procederen nog geen rust in Fairstar-soap: Miljoenenkwestie moet over

De zaak sleept al voort sinds 2011. Fairstar — destijds gespecialiseerd in het zeevervoer van gigantische vrachten voor de energiesector — sloot toen een scheepsbouwcontract met de Chinese werf Guangzhou Shipyard International (GSI) voor de bouw van een vijfde schip, de FATHOM, ter waarde van 111 miljoen dollar. De raad van commissarissen (rvc) gaf hiervoor alleen goedkeuring onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou maken.

Wat volgde was een opeenstapeling van miscommunicatie en geheimzinnigheid. De inmiddels overleden CEO tekende het miljoenencontract al in juli 2011 — vóór de financiering er was — en bezwoer de Chinezen dat de rvc akkoord was. Ondertussen leefden de commissarissen in de veronderstelling dat het slechts om een vrijblijvende optie ging. In de jaarrekening van 2011 werd de gigantische verplichting dan ook niet opgenomen, op een bescheiden option fee van 2 miljoen dollar na.

De werkelijke omvang van de financiële verplichting kwam pas aan het licht toen concurrent Dockwise in mei 2012 een vijandig openbaar bod deed op Fairstar en na de overname inzicht kreeg in de financiële positie. Fairstar bleek reeds in verzuim met betalingen en de Chinese werf claimde een opzeggingsvergoeding van maar liefst 37,5 miljoen dollar.

Commissarissen tekortgeschoten in toezicht

Zowel de rechtbank als het gerechtshof in Amsterdam oordeelden eerder dat de twee betrokken commissarissen (inmiddels vertegenwoordigd door hun erven dan wel in persoon) ernstig verwijtbaar tekort waren geschoten.

Het hof redeneerde dat een redelijk handelend toezichthouder alarmbellen had moeten horen rinkelen bij het zien van een contract waarin een opzeggingsboete van 37,5 miljoen dollar stond. Zeker gezien de al penibele financiële situatie van het bedrijf had de rvc nader onderzoek moeten doen en bijvoorbeeld rechtstreeks contact moeten opnemen met de Chinese werf. Dat de commissarissen blind vertrouwden op de geruststellende woorden van hun CEO, werd hen zwaar aangerekend.

Waar het misging: De claim van Dockwise

De Hoge Raad laat het oordeel dat de commissarissen hun werk slecht hebben gedaan in stand. Waar de hoogste rechter wél ingrijpt, is de aansprakelijkheid jegens overnemer Dockwise.

Het Amsterdamse hof had in één enkele zin geoordeeld dat de commissarissen aansprakelijk waren voor de schade van zowel Fairstar als Dockwise. Het hof ging daarbij volledig voorbij aan het specifieke verweer van de commissarissen dat zich richtte tegen de claim van Dockwise.

Dat is juridisch te kort door de bocht, oordeelt de Hoge Raad. In het Nederlandse recht geldt een hoge drempel voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen jegens dérden (buiten de eigen vennootschap om). Het hof had daarom apart en klip-en-klaar moeten motiveren waarom de commissarissen ook jegens Dockwise — als overnemende partij — persoonlijk onrechtmatig hebben gehandeld. Omdat die motivering ontbreekt, is het arrest op dit punt ondeugdelijk.

Tik op de vingers: Repliek was te lang

Naast de inhoudelijke streep door de Dockwise-claim, bevat het arrest nog een opmerkelijke procesrechtelijke les voor de advocatuur. De Hoge Raad heeft de schriftelijke repliek van de commissarissen simpelweg buiten beschouwing gelaten.

Het document telde twaalf pagina’s en bevatte, naast een reactie op het verweer, ook een heel pakket aan nieuwe toelichtingen op de eigen cassatieklachten. Dat mag niet: een repliek in cassatie moet een beknopte reactie blijven op het verweer van de tegenpartij. Wie de pagina’s volschrijft met nieuwe argumenten, loopt het risico dat de Hoge Raad het document ongelezen in de papierbak werpt, zo blijkt nu.

Vervolg

Het Gerechtshof Den Haag mag zich nu gaan buigen over de vraag of de commissarissen inderdaad ook aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade. De proceskosten in cassatie — ruim € 3.600 — zijn in elk geval alvast toegewezen aan de commissarissen en moeten door Fairstar en Dockwise worden betaald.